Principales modificaciones y novedades sobre el nuevo Reglamento de Fiscalización y Sanción de las actividades energéticas y mineras a cargo de Osinergmin

El autor realiza algunos comentarios respecto a las principales modificaciones y novedades que trae el Reglamento de Fiscalización y Sanción esperando que los mismos "puedan coadyuvar a los agentes del sector minero y energético en el marco del cumplimiento de las disposiciones normativas y obligaciones de su respectivo sector [...] (y así) evitar posibles daños al interés público".

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Por Fernando Alonso Jaramillo Ponce, Abogado por la UNMSM. Miembro del Área Regulatoria de Santiváñez Abogados. Miembro de la Red Iberoamericana Juvenil de Derecho Administrativo. Asistente de cátedra de Derecho Administrativo I y II en la UNMSM.

  1. Introducción

El pasado 12 de junio de 2021, a través de la Resolución N° 120-2021-OS/CD, se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Guía Metodológica para el Cálculo de la Multa Base (“Guía Multa Base”). Con la aprobación de dicha norma entró en vigencia el Reglamento de Fiscalización y Sanción de las actividades energéticas y mineras a cargo del Osinergmin[1] (“Reglamento de Fiscalización y Sanción”), aprobado mediante Resolución N° 208-2020-OS/CD, el cual estuvo en vacatio legis desde el 18 de diciembre de 2020. Así, se derogó el Reglamento de Supervisión, Fiscalización y Sanción de las Actividades Energéticas y Mineras a cargo de Osinergmin (“Reglamento derogado”), aprobado mediante Resolución N° 040-2017-OS/CD.

Mediante el presente trabajo procederemos a realizar algunos comentarios respecto a las principales modificaciones y novedades que trae el Reglamento de Fiscalización y Sanción esperando que los mismos puedan coadyuvar a los agentes del sector minero y energético en el marco del cumplimiento de las disposiciones normativas y obligaciones de su respectivo sector, lo cual, a su vez, ineludiblemente conllevará a evitar posibles daños al interés público.

De acuerdo con la Exposición de Motivos[2] del Reglamento de Fiscalización y Sanción, la emisión de un nuevo marco normativo que regule las funciones de fiscalización y sanción del Osinergmin se debió principalmente a la necesidad de adecuación, modificación o precisión de ciertas disposiciones para fortalecer las potestades de dicho organismo regulador frente a las diversas modificaciones[3] realizadas desde el 2017 a la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (“TUO LPAG[4]”).

Cabe mencionar que luego de analizar el Reglamento de Fiscalización y Sanción consideramos que las modificaciones al TUO LPAG a las que se hace referencia no terminan de justificar cabalmente la emisión de la nueva normativa del Osinergmin (al menos en los términos propuestos) debido a que las principales variaciones y novedades frente al Reglamento derogado no guardan relación con las modificaciones realizadas al TUO LPAG en los últimos años.

Sin perjuicio de ello, advertimos que el Reglamento de Fiscalización y Sanción incorpora modificaciones necesarias que ayudarán a una mejor comprensión de las actividades del Osinergmin; así como identificamos algunas disposiciones que resultan -por lo menos- cuestionables y que seguramente serán materia de discusión entre los agentes y la autoridad en el marco de la ejecución de la nueva normativa de Osinergmin.

  1. ¿Actividad de Supervisión o Fiscalización? Importante aclaración.

Una de las más importantes novedades que trae el Reglamento de Fiscalización y Sanción es la eliminación de lo que antes se denominaba “actividad de supervisión”. En estricto, esta “eliminación” es solamente nominal en la medida que no se trata propiamente de una derogación de dichas actividades, sino que se ha dispuesto que en adelante toda mención o referencia a “supervisión”, “función supervisora” o términos semejantes -en las disposiciones normativas de aplicación del Osinergmin- deberán ser entendidos como parte de la “actividad de fiscalización”.

Somos de la opinión que esta modificación es favorable frente a los administrados toda vez que el Reglamento derogado no hacía una diferenciación clara respecto a estas dos actividades a pesar de que las trataba como actividades diferentes (al menos de forma descriptiva). Para entender cabalmente esta situación resulta importante recordar dos hechos importantes. El primero es el referido a la emisión de la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores (“LMOR”), el cual estableció como parte de las funciones del Osinergmin a la “función supervisora”. El segundo hecho importante es la incorporación de la actividad de fiscalización en el TUO LPAG mediante el Decreto Legislativo N° 1272 (“DL 1272”).

La LMOR define a la “actividad de supervisión” de Osinergmin como la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas de los administrados, así como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el regulador. Asimismo, la LMOR realiza una diferencia de la “actividad de supervisión” frente a la actividad de “fiscalización y sanción” a la cual entiende como única y define como la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas en los respectivos contratos de concesión.

Bajo esta fórmula siempre fueron entendidas las actividades de supervisión, fiscalización y sanción de los organismos reguladores, tales como Osinergmin. No obstante, con la emisión del DL 1272 cambia radicalmente este paradigma, pues dicha norma modifica el TUO LPAG incluyendo la “actividad de fiscalización” a la cual define como el “conjunto de actos y diligencias de investigación, supervisión, control o inspección sobre el cumplimiento de las obligaciones, prohibiciones y otras limitaciones exigibles a los administrados, derivados de una norma legal o reglamentaria, contratos con el Estado u otra fuente jurídica”.

Tal como se puede advertir, el TUO LPAG establece que la “actividad de supervisión” se encuentra inmersa en la “actividad de fiscalización” de las entidades administrativas que tienen competencia para ello. Adicionalmente a ello, el DL 1272 estableció un plazo de 60 días para que todas las entidades adecúen sus procedimientos especiales a lo dispuesto en los nuevos términos del TUO LPAG. Así es como en el 2017 se emite el Reglamento derogado, el cual incluyó nominalmente la “nueva” actividad de fiscalización, sin embargo, no se realizó mayor diferenciación con la tradicional “actividad de supervisión” del Osinergmin.

En ese sentido, para uniformizar criterios, el Reglamento de Fiscalización y Sanción hace bien en especificar que con posterioridad toda referencia a “actividad de supervisión” debe entenderse en el marco de la “actividad de fiscalización” tal como ha sido establecido en el TUO LPAG, norma que regula la generalidad de los procedimientos administrativos y debe servir de referencia para todos los procedimientos administrativos especiales.

También es importante destacar que en el Reglamento de Fiscalización y Sanción se ha incluido expresamente que la “actividad de fiscalización” es realizada bajo un enfoque de cumplimiento normativo, de prevención del riesgo, de gestión del riesgo y tutela de los bienes jurídicos protegidos. Esta incorporación se encuentra alineada con el nuevo enfoque responsivo que deben ostentar las entidades al momento de ejercer la fiscalización administrativa.

  1. ¿Fiscalización de “obligaciones” establecidas en reglamentos?

Si bien la actividad de fiscalización ha sido definida en los términos del TUO LPAG no todo parece ser alentador frente a los administrados pues hemos advertido algunas disposiciones cuestionables. Así, se la ha definido como “el conjunto de actos de diligencias de investigación, supervisión, control o inspección sobre el cumplimiento de las obligaciones, prohibiciones y otras limitaciones exigibles” derivados de:

    1. Una norma legal o reglamentaria,
    2. Contratos de concesión con el Estado incluyendo los derivados de los procesos de promoción de la inversión privada,
    3. Disposiciones normativas o medidas administrativas emitidas por el organismo regulador.

Una batalla incesante que los administrados han tenido frente a las entidades de la Administración Pública ha sido la de frenar la posibilidad de que las referidas instituciones públicas incorporen nuevas obligaciones en la esfera jurídica de los administrados y dispongan sanciones en mérito a disposiciones de carácter reglamentario, a pesar de que ello solamente se puede realizar mediante normas de rango de ley.

Lo señalado anteriormente tiene por fundamento el respeto irrestricto del derecho fundamental a la libertad. Así lo reconoce nuestra Constitución Política al establecer en el literal a) del numeral 24 del art. 2° que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. La referencia a “ley” debe ser interpretada a las normas de rango legal, pues ello implica una garantía para los administrados frente al abuso del poder del Estado[5].

Por su parte, el numeral 4 del art. 248° del TUO LPAG ha señalado que solamente son sancionables las conductas establecidas como infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley sin admitir interpretación extensiva o analogía. Asimismo, se indica que mediante las disposiciones reglamentarias se pueden especificar o graduar las conductas sin constituir nuevas conductas sancionables (o nuevas obligaciones).

Cabe mencionar que, aunque de forma cuestionada, el TUO LPAG permite tipificar infracciones por norma reglamentaria siempre que una Ley o Decreto Legislativo lo faculte. Creemos que, por tal motivo y a diferencia del Reglamento derogado, el Reglamento de Fiscalización y Sanción ha incorporado expresamente esta “habilitación” al señalar en su art. 7° que “[L]as infracciones administrativas son establecidas por el Consejo Directivo de Osinergmin, conforme a lo dispuesto en los artículos 1 y 13 de las Leyes Nos. 27699 y 28964, respectivamente”.

Consideramos que esta referencia no resulta suficiente para sostener que el regulador del sector minero-energético pueda establecer nuevas obligaciones y así nuevas infracciones vía reglamento. Ello debido a que la supuesta “habilitación” de las Leyes Nos. 27699 y 28964 señala que Osinergmin se encuentra facultado para “tipificar los hechos y omisiones que configuran infracciones administrativas”. De acuerdo con nuestra interpretación, dicha disposición legal no le permite ni habilita al regulador crear nuevas infracciones en las normas reglamentarias, sino solamente está referida a tipificar aquellas que ya configuran como infracciones en las normas con rango legal.

La interpretación de estas disposiciones debe realizarse conforme a la Constitución Política y de forma favorable al administrado. En tal sentido, una habilitación debería ser explícita, es decir, señalar expresamente que, en mérito a lo dispuesto en el art. 248° del TUO LPAG, Osinergmin se encontraría facultado para “constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente”. Al interpretar de esta forma, se cumpliría cabalmente con la finalidad de dicha disposición y garantizar a los administrados que solamente por norma de rango legal se pueden incluir nuevas obligaciones.

No encontramos entonces una justificación sólida ni razonable para que el Osinergmin disponga en su Reglamento de Fiscalización y Sanción que se encuentra facultado para establecer infracciones administrativas vía normas de rango reglamentario. Presumimos que, al incorporar expresamente dicha disposición, el Osinergmin busca resguardarse en la figura de la “inderogabilidad singular de los reglamentos”, la cual enuncia que la autoridad no puede emitir actos administrativos (sanciones tales como multas o medidas administrativas) e inaplicar sus disposiciones reglamentarias, ya que la vía para su cuestionamiento serían otras, tales como la interposición de una acción popular.

Es decir, el propio regulador se ha (auto) otorgado la facultad de fiscalizar y sancionar por “obligaciones” establecidas en normas de rango reglamentario. En otras palabras, dicho regulador tendría el incentivo de incluir vía reglamentos nuevas obligaciones o conductas calificadas como infracciones a los administrados y a su vez interponer sanciones administrativas por el incumplimiento de estas. Consideramos que esta incorporación no se ajusta a derecho, y probablemente genere más de un problema al momento de su aplicación.

  1. Cambios sobre la “subsanación voluntaria”

Con la emisión del DL 1272 se consideró a la subsanación voluntaria como un eximente de responsabilidad administrativa cuando el presunto infractor cumpla con corregir su incumplimiento hasta antes del inicio del procedimiento administrativo sancionador. Antes solamente era considerada como un atenuante de responsabilidad administrativa. La finalidad de otorgar este beneficio a los administrativos está relacionada con la lógica de promoción del cumplimiento normativo, en el cual se privilegia que se cumplan las normas antes que priorizar el ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Así, se busca generar un incentivo para que el administrado corrija a la brevedad su incumplimiento y evitar mayores daños al interés público.

Un “acierto parcial” del Reglamento de Fiscalización y Sanción ha sido el eliminar la lista taxativa (tal como estaba en el Reglamento derogado) de las conductas que no serían pasibles de sanción voluntaria, lo cual – a nuestro criterio- era una disposición ilegal en la medida que se habían establecido disposiciones especiales más desfavorables para los administrados, lo cual se encuentra prohibido de acuerdo con el numeral 2 del art. 247° del TUO LPAG que establece expresamente que los procedimientos especiales no pueden imponer condiciones menos favorables.

Señalamos que se trata de un acierto parcial debido a que, si bien se ha eliminado la lista taxativa antes mencionada, no ha quedado claro en qué casos nos encontramos frente a un incumplimiento susceptible de ser subsanado o no. De hecho, el Reglamento de Fiscalización y Sanción solamente hace referencia a que una conducta es considerada subsanable siempre que cumpla con las características de (i) que la conducta infractora sea pasible de ser subsanada, (ii) la voluntariedad de la subsanación y (iii) la oportunidad de la subsanación.

En ese sentido, este será un asunto que será determinado o aclarado en el marco de la ejecución de las actividades de fiscalización y sanción; sin embargo, consideramos que no resulta una buena técnica jurídica el establecer condiciones generales y abstractas que se prestan a diversas interpretaciones; y, que, a su vez, solamente generan incertidumbre frente al administrado. Lo mejor hubiera sido que no se realice ninguna especificación (que como hemos señalado es ilegal) y se plasme solamente lo establecido en el TUO LPAG sobre esta figura.

Así, por ejemplo, lo hizo su homólogo regulatorio: OSITRAN[6], el cual ha establecido en su marco normativo[7] que la subsanación voluntaria aplica en los mismos términos que el TUO LPAG sin realizar ninguna especificación vía norma reglamentaria. Lo cierto es que la figura de la subsanación voluntaria ha sido desvirtuada y tiene un tratamiento diferente dependiendo de la entidad administrativa que la regule reglamentariamente[8]. La cuestión es si la potestad sancionadora estatal debe ser aplicada de forma uniforme ¿por qué existen diferentes regímenes sobre la figura de la subsanación voluntaria?

Finalmente, queremos resaltar una novedad importante del Reglamento de Fiscalización y Sanción. Se trata de la obligación expresa para la autoridad administrativa de notificar al administrado el Informe de Fiscalización (antes Informe de Supervisión), el cual es el documento mediante el cual se sustenta los hechos verificados objetivamente, que se encuentren acreditados con fotografías, grabaciones, mediciones y demás medios probatorios recabados durante las acciones de fiscalización.

Conforme lo señala su Exposición de Motivos, esta incorporación está sustentada en tener una regulación responsiva (promoción del cumplimiento) y tiene por finalidad que los administrados tengan conocimiento previo de las conclusiones de la actividad de fiscalización con la finalidad que puedan subsanar sus posibles incumplimientos normativos con anterioridad al inicio de un procedimiento administrativo sancionador. Al respecto, consideramos que esta es una medida favorable de cara a los administrados quienes deberán procurar corregir a la brevedad las posibles infracciones administrativas.

  1. Nuevas reglas sobre la graduación de las multas 

El Reglamento de Fiscalización y Sanción establece que existen dos tipos de multas administrativas:

i. Multas con rango o topes de aplicación (i.e. 0 – 1000 UIT / Hasta 1000 UIT).

Para este tipo de multas, se ha establecido que la graduación sea realizada calculando la Multa Base y aplicándole los atenuantes y agravantes correspondientes. Al respecto, cabe recordar que con la vigencia del Reglamento de Fiscalización y Sanción entra en vigencia también la Guía Multa Base, la cual a su vez considera los criterios de graduación tales como el beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción, la probabilidad de detección de la infracción, la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, y el perjuicio económico causado.

ii. Multas fijas o determinadas bajo una fórmula (i.e. multas por incumplimiento del Performance de los Sistemas de Transmisión).

Para este tipo de multas, se ha establecido que son aplicables directamente las multas fijas y las fórmulas que se hayan establecido para estos efectos.

Hubiera sido importante que en el Reglamento de Fiscalización y Sanción se haya establecido adicionalmente la posibilidad de analizar la totalidad de los criterios de proporcionalidad que podrían ser aplicables en cada caso concreto, tales como los enunciados en el numeral 3 del art. 248° del TUO LPAG (principio de razonabilidad), pues cada situación tiene una particularidad propia que no debe ser ignorada por la autoridad administrativa. No obstante, somos de la opinión que Osinergmin se encuentra obligada a analizar otros factores (i.e. las circunstancias de la comisión de la infracción) en la medida que dicha obligación le es aplicable por estar en una norma con rango legal.

  1. Factores atenuantes y agravantes

Adicionalmente a la imposición de las multas conforme a los términos señalados en el acápite anterior, el Reglamento de Fiscalización y Sanción incorpora novedades sobre los factores atenuantes y agravantes de las sanciones administrativas, conforme al siguiente detalle:

i) Factores atenuantes de responsabilidad administrativa

Se reconoce como criterios atenuantes:

a) Reconocimiento de Responsabilidad

No se advierten modificaciones con respecto al Reglamento derogado sobre este criterio atenuante, por lo que sigue las mismas reglas que enunciamos a continuación:

    • Reducción (– 50%): Si se reconoce responsabilidad administrativa hasta antes de formular descargos al inicio del procedimiento administrativo sancionador.
    • Reducción (– 30%): Si se reconoce responsabilidad administrativa hasta antes de formular descargos al Informe Final de Instrucción.
    • Reducción (-10%): Si se reconoce responsabilidad administrativa hasta antes de la emisión de la resolución de sanción.

Cabe resaltar que para aplicar dichos factores atenuantes el reconocimiento de responsabilidad debe ser realizado por escrito, de forma precisa e incondicional, sin expresiones ambiguas o contradictorias, sin formular descargos o interponer recurso administrativo.

b) Acciones correctivas respecto de infracciones insubsanables

Sin novedad. En el caso de infracciones insubsanables (sin certeza) se reducirá el 5% de la multa a imponer si el administrado realiza acciones correctivas hasta antes de la presentación de descargos al inicio del procedimiento administrativo sancionador.

c) Subsanación posterior al inicio del procedimiento administrativo sancionador

Si bien este criterio ya estaba incluido en el Reglamento derogado, no se había determinado el factor exacto de reducción de las multas. Así, en el nuevo marco normativo se establece que, si el administrado realiza la subsanación con posterioridad al inicio del procedimiento administrativo sancionador, pero antes de emitirse la resolución de sanción se reducirá el 5% de la multa.

d) Programa de Cumplimiento

Este un criterio incorporado por el Reglamento de Fiscalización y Sanción, el cual establece que será un factor atenuante de la multa si el administrado acredita haber implementado un programa efectivo de cumplimiento normativo que involucre a la conducta infractora, conforme a las disposiciones emitidas por Osinergmin según corresponda. Al respecto, el principal problema es que no se ha señalado un factor especifico de reducción de multa lo cual genera una incertidumbre frente a los agentes fiscalizados.

ii) Factores agravantes de responsabilidad administrativa

El Reglamento de Fiscalización y Sanción incorpora como un factor agravante la reincidencia por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción, conforme a los siguientes factores:

  • Primera reincidencia: + 25%
  • Segunda reincidencia: + 50%
  • Tercera reincidencia: +100%

Finalmente, debe tenerse en cuenta que adicionalmente a los factores atenuantes y agravantes antes señalados, los administrados pueden acogerse al beneficio de pronto pago por cada infracción. Así, podrá reducir hasta 10% de la multa impuesta si realiza el pago en el plazo previsto y bajo el compromiso de no interponer ningún recurso administrativo.

  1. Conclusiones y reflexiones finales

A nuestro criterio, el Reglamento de Fiscalización y Sanción aprobado por Osinergmin realiza modificaciones respecto del Reglamento derogado e incorpora disposiciones que resultan favorables en el marco de un correcto ejercicio de las actividades de fiscalización y sanción, garantía de derechos de los administrados y procura de no afectación al interés público. Así, por ejemplo, nos hemos referido a la “eliminación” de la actividad de supervisión, la supresión de la lista taxativa de infracciones insubsanables, la notificación al administrado del Informe de Fiscalización y la mayor claridad sobre los criterios atenuantes y agravantes de responsabilidad administrativa.

Sin embargo, creemos que el referido cuerpo normativo también incorpora disposiciones por lo menos cuestionables frente a los administrados que a nuestro juicio resultan vulnerarios de derechos y posiblemente generarán más de un conflicto en su aplicación. De forma genérica hemos esgrimido comentarios sobre la posibilidad de incorporar obligaciones mediante normas de carácter reglamentario, la falta de claridad sobre la subsanación voluntaria y la no incorporación de todos los criterios de proporcionalidad para fijar las multas.

Somos conscientes que se podría desarrollar en extenso las disposiciones del Reglamento de Fiscalización y Sanción; sin embargo, en el presente trabajo hemos priorizado para el análisis solamente aquellas modificaciones y novedades que consideramos relevantes. Sin duda, en el futuro surgirán nuevas discusiones que ameritarán un desarrollo más amplio en beneficio de un adecuado cumplimiento normativo y la seguridad jurídica de los administrados.


REFERENCIAS

[1] Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería.

[2] Recuperado en: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1487135/Osinergmin-208-2020-OS-CD-Exposici%C3%B3n%20de%20motivos.pdf.pdf

[3] Decreto Legislativo N° 1272, Decreto Legislativo N° 1452.

[4]  Definido así por el Texto Único Administrativo de la Ley N° 27444, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

[5] Así también lo ha entendido el Tribunal Constitucional en el Fdto. 12 y ss. de la sentencia recaída en el Exp. 005-2013-PI/TC.

[6] Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público.

[7] Cfr. Con el art. 87° del Reglamento de Incentivos, Infracciones y Sanciones del OSITRAN, aprobado mediante Res. N° 009-2018-CD-OSITRAN.

[8] Sobre este punto sugerimos revisar el trabajo de investigación de HUAPAYA, Ramón; SÁNCHEZ, Lucio; y ALEJOS, Óscar. “El eximente de Responsabilidad por subsanación voluntaria en la Ley del Procedimiento Administrativo General del Perú”. En: “El Derecho Administrativo como instrumento al servicio del ciudadano” Memorias del VIII Congreso de Derecho Administrativo. Editorial Palestra. 2018. Lima, Perú.

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