Especulación, derecho y consumidor: Contradicciones performativas en una economía social de mercado

"La especulación ¿Debe ser propiamente un tipo penal?; ¿Es propiamente un delito o debería ser únicamente una infracción administrativa?, ¿El Estado es acertado al intervenir en casos de especulación sin sopesar consecuencias?"

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Miguel Fabián Solórzano Bardález, estudiante de Derecho de quinto año de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Sumario: 1. Introducción, 2.- Una economía hibrida: Economía social de mercado, 3.- Le especulación propiamente semántica en la legislación penal, 4.- El axioma de la oferta y la demanda en la especulación, 5.- La especulación como Abuso de Posición de dominio: Protección y Defensa del Consumidor, 5.1.- En el abuso de posición de dominio, 5.2.- En la Protección al consumidor, 6.- Conclusiones

1. Introducción

No pocas veces, ya sea en un espectro económico, ético o puramente social se ha escuchado sobre el tema de la especulación, lo cual, ciertamente, en un contexto asolado por la aun presente pandemia, se ha convertido en objeto de hegeliana dialéctica. La Real Academia de la Lengua española, en su debida acepción temática, la define como: “operación comercial que se practica con mercancías, valores o efectos públicos con ánimo de obtener lucro” [1].

Si bien los criterios suelen mostrarse unánimes en torno a su componente objetivo con tintes perjudiciales para el consumidor es menester mostrar, desde una perspectiva social y económica, si realmente es así, ello, para finalmente, mediante el análisis legislativo, concluir fehacientemente por su naturaleza penal o inocua en el desempeño económico social.

Ciertamente, desde una perspectiva económica, la especulación es algo inherente a la acción humana con el objeto de perseguir lo más conveniente a la situación inmediata, más aún, cuando esta actividad es desplegada en un ámbito de actividad comercial. Esto muchas veces, puede ser contrastado con parámetros a priori, eminentemente morales, lo cual, aunque plausible, muchas veces esta sesgado con evidencia incompleta, pues un fenómeno tan complejo como la especulación, no solo debe observarse desde la deontología, sino también, adicionando el efecto práctico tras ciertas consideraciones económicas, en un sistema regido por lo apodíctico de la oferta y la demanda.

El rol regulador del Estado, permitido en la Constitución del 79, está proscrito en nuestra Constitución vigente. Únicamente este orienta la economía y facilita la libre competencia [2], lo cual estando a parámetros de la especulación, habría que dilucidar si efectivamente es conveniente que el Estado intervenga. No solo cabría sopesar ello, sino también si, dentro de los límites de una economía social de mercado, el tipo penal no resulta impertinente, tanto en aplicación práctica, como en doctrina por oponerse ciertamente a la labor orientadora del Estado en materia de desarrollo.

Así, cabe efectuar las interrogantes que darán forma al presente artículo: ¿la especulación debe ser propiamente un tipo penal? ¿el componente objetivo es suficiente para deducir su naturaleza ilícita? ¿es propiamente un delito o debería ser únicamente una infracción administrativa? ¿el Estado es acertado al intervenir en casos de especulación sin sopesar consecuencias? ¿es la oferta y demanda un parámetro suficiente para analizar la especulación? ¿resulta pertinente su descripción con base al entorno comercial imperante?. Todas estas interrogantes divergirán en la estructura del presente, sin perjuicio de otras más que puedan dilucidarse en el desarrollo del mismo.

Ahora, antes de proceder a un análisis, considero no menos importante delimitar lo que es una economía social de mercado, con el propósito de no facilitar una tabula rasa, al momento de tratar sobre el tipo penal de la especulación.

2.- Una economía hibrida: Economía social de mercado.

Teorizo pues, a una economía social de mercado, como la hibridación de una nominal noción de libre consenso económico, limitado con la característica intervención, sea esta directa o moderada, de una economía socialista.

Así, el jurista alemán Peter Haberle, plantea que: “La economía social de mercado, como presupuesto consustancial del Estado Constitucional aparece como una “tercera vía” entre el capitalismo y el socialismo (…)” [3]

Agregado a ello, en una economía social de mercado, el proceso de decisión económica está descentralizado y la coordinación de los múltiples poderes individuales se hace a través de las fuerzas automáticas de la oferta y demanda reguladas por los precios [4].

Resulta contradictorio disertar sobre el carácter de la oferta y la demanda en economías que de alguna forma, contemplan la intervención cuando así lo consideran pertinente aduciendo el bien común, y he ahí una de las facetas del carácter hibrido de esta economía. Normalmente, siendo una forma de keynesianismo, la intervención se propicia cuando las externalidades de este “moderado” sistema de mercado, no garantizan óptimas condiciones para los sujetos a este. Sin embargo, cuando un estado interviene en la economía ya sea de manera directa o indirecta, lo único que hace es erosionar el sistema de precios que una economía social de mercado maneja, y en el concreto caso de la especulación, trae ciertas connotaciones que la oferta y demanda, no podrían ya sortear.

No obstante, se tratará más adelante este último apartado, por lo que centrándome nuevamente en el dogma de una economía social de mercado, la cual no despojada del todo de parámetros de competitividad, L. Herhärd y Alfred Muller Armack, plantean que:

«Se trata de un orden en donde se asegura la competencia, y al mismo tiempo, la transformación de la productividad individual en progreso social, beneficiando a todos, amén de estimular un diversificado sistema de protección social para los sectores económicamente débiles» [5]

Finalmente, dándole un matiz cuasi metafísico, El Tribunal Constitucional, a fin de darle fuerza legal y jurisprudencial ha razonado que:

La economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado. (Sic) [6]

Entonces, habiendo ya dado unos concepto preliminares y doctrinarios de lo que significa una economía social de mercado, corresponde ahora describir el tipo penal de la especulación dentro del contexto económico imperante.

3.- Le especulación propiamente semántica en la legislación penal.

Debidamente tipificado en el artículo 234° del espectro sustantivo penal, solo citaré, por ahora, el primer párrafo, puesto que, siendo de suficiente relevancia temática, es el único orientado a cimentar la base del presente artículo. Así, el articulado indica:

El productor, fabricante, o comerciante que pone en venta productos considerados oficialmente de primera necesidad a precios superiores a los fijados por la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días multa. (Sic) [7]

Como componente objetivo se tiene la conducta descrita en el párrafo supra, y como componente subjetivo, la cognoscibilidad de la voluntariedad, puesto que el mismo, no tipifica expresamente la culpabilidad del tipo. Este primer párrafo, principiando por los cánones de una economía social de mercado, no tiene mucho sustento, pues desde el momento en que se manifiesta la “consideración oficial” de primera necesidad, se tiene por superpuesto que el Estado interviene potestativamente para declarar algo como tal, y más aún, considerando que el tipo penal así lo precisa, la consideración oficial solo puede hacerse mediante el despliegue de actividad legislativa estatal.

En consecuencia, mediante esto, el Estado mismo contradice su propósito orientador en el marco de la economía social de mercado. Adicionalmente a esto, una forma más extrema de contradecir el mismo propósito orientador, está orientado a la siguiente premisa copulativa del tipo penal, y se subsume en “fijar precios”. Esto implica un control de precios, y si bien se tratará más adelante en el apartado debido a través de teoría económica, es menester sostener que, de por sí, un tipo penal como este, no solo contraviene los principios básicos de una economía regida por el sistema de precios reforzados por la constante interacción humana, sino también contradice los principios constitucionales preceptuados para el rol económico orientador del estado.

Entonces ¿resulta impertinente este tipo penal?. A mi razón, sí, pues al contradecir el constitucionalmente ya mencionado rol orientador del Estado, invitándolo a declarar productos de primera necesidad -sea mediante la creación de una autoridad que hasta ahora no existe, o mediante un Decreto de Urgencia- y fijando precios, no hace más que poner de manifiesto su despropósito económico.

Por otro lado, el delito de especulación también cuenta con tres subsecuentes párrafos en los siguientes términos:

El que, injustificadamente vende bienes, o presta servicios a precio superior al que consta en las etiquetas, rótulos, letreros o listas elaboradas por el propio vendedor o prestador de servicios (…)
El que vende bienes que, por unidades tiene cierto peso o medida, cuando dichos bienes sean inferiores a estos pesos o medidas (…)
El que vende bienes contenidos en embalajes o recipientes cuyas cantidades sean inferiores a los mencionados en ellos, (…) [8]

Aun así, desde ya anticipo que los mismos, descripciones típicas pasibles del ius puniendi, -y puesto que estas convergen hacia parámetros ya contemplados en la legislación pertinente del Código de Protección y Defensa del Consumidor, y en el Decreto Legislativo 1034 [9]- , van pues hacia un espectro más administrativo que penal, ciertamente.

En retrospectiva, el primer párrafo, por su naturaleza misma, contradice el rol orientador del Estado, y no debería ser un tipo penal propiamente. Los siguientes párrafos, no son más que infracciones administrativas, que ya están contempladas en otros cuerpos normativos, y por lo tanto, todas las conductas descritas en el artículo 234° son impertinentes en la legislación penal sustantiva. Al respecto, una mayor fundamentación viene ulteriormente.

4.- El axioma de la oferta y la demanda en la especulación.

Es preciso comenzar con lo esgrimido en la STC 01963-2006-AA/TC:

En una economía social de mercado, el derecho a la libertad de empresa, junto con los derechos a la libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la libertad de industria y a la libre competencia, son considerados como base del desarrollo económico y social del país, y como garantía de una sociedad democrática y pluralista. Coincidentemente con esta concepción, la Constitución en su artículo 60º reconoce expresamente el pluralismo económico y que la empresa tiene las características de promotora del desarrollo y sustento de la economía nacional. (Sic) [10]

Si bien se está en una economía social de mercado, esta también abarca parámetros de libertad de comercio y actividad privada sujeta a la libre competencia, aunque ciertamente en concordancia con el bien común del país, y desde luego, a una intervención estatal si así el gobierno de turno lo considera, obedeciendo a la necesidad nacional.

Ya se sostuvo que este tipo penal resulta de por sí impertinente en toda su extensión, pues propicia la fijación de control de precios y topes. Aunque se pueda pensar que ofrecer un producto sobre el precio o elevando el mismo, puede resultar nocivo para el consumidor, lo cierto es que el contexto ya se define mediante ley de oferta y demanda en su estado más puro.

Cuando un producto es demandado, su precio tiende a subir, y ello, no tiene nada de reprochable, pues el vendedor, siempre busca maximizar su ganancia. Aunado a ello el incremento de precios obedece a algo mucho más grande en la cadena productiva que el mero margen de ganancia agregada, obedece a un matiz de pronto reabastecimiento que solo se consigue mediante el incremento del precio, debido a que, por simple principio económico, la demanda de un bien, no solo encarece a este, sino también a todos los componentes con lo que este se elabora. En consecuencia, es justamente la subida de precio lo que permite que la demanda pueda ser satisfecha a cabalidad.

Solo piénsese como ejemplo al vendedor de mascarillas o gel antibacterial que recibe más clientes de lo normal y cobrara siempre lo mismo aun cuando la demanda haya incrementado. Ello lo llevaría a la quiebra pues justamente el incremento del precio, se da para hallar el punto de equilibrio entre cantidad demandada y cantidad ofertada, la cual se cimenta en el rápido reabastecimiento. Si continuara vendiendo a precio normal con una demanda cada vez creciente, se desabasteciera rápidamente y no podría abastecerse a tiempo para seguir vendiendo, pues como ya se dijo, los implementos para elaborar mascarillas o gel antibacterial, debido a la demanda, también suben de precio.

Cuando el Estado fija un control de precios o un tope, lo que hace es desincentivar la ganancia e impedir el reabastecimiento, porque al vendedor ya no le sale a cuenta producir aquello que el público demanda. En consecuencia si algo no sale a cuenta o no da mayor ganancia, no se produce, cuando no se produce, comienza el desabastecimiento, y ello a razón de que la oferta no puede responder tan rápido a la demanda sin el incentivo previo.

Justamente aquí entra el tema de la competencia; cuando un producto es demandado, otros actores económicos comprenden que es mejor producir aquello que el público demanda a fin de obtener mejores réditos. Entonces, el otrora precio aumentado, comienza a bajar pues ya hay más agentes vendiéndolos. Consecuentemente la cantidad ofertada comienza a equilibrase con la cantidad demandada y ello, permite llegar al punto de equilibrio que mantiene abastecido un bien y a precio de mercado. En estos supuestos, fue el mismo mercado bajo parámetros de competencia, oferta y demanda, que permitió todo esto.

En caso de que el Estado intervenga poniendo topes a los precios, solo es trastornar la dinámica económica y social, lo cual lleva a desabastecimiento general, pues con la fijación de precios o un tope, la ganancia no crece, y evidentemente nadie produce a perdida, más aun cuando con un precio tope, el proveedor no hace más que sucumbir ante la demanda y sin una oferta óptima. Todo esto, lejos de mejorar la situación, promueve el desabastecimiento, y por lo tanto, dada la escasez del bien, el precio evidentemente, se mantendrá en alza hasta desaparecer por completo, pues ya nadie producirá. Entonces, ¿es el mismo acto de especulación el que produce el desabastecimiento y alza de precio, o es el Estado mismo con su intervención?.

Siendo así, penalizar la especulación, no solo es un contrasentido legislativo, dada la función orientadora del estado, sino también un contrasentido social, pues la especulación, es algo inherente a la acción humana, en búsqueda del bien propio, ya que al igual que en situaciones de oferta y demanda de bienes, se especula para un sinfín de interaccione cotidianas tratando de predecir, todo aquello que nos sería favorable.

El delito de especulación, en sus dos restantes párrafos, a mi parecer tampoco debería ser sujeto de reproche en materia penal sino administrativa. Esto a razón de que tanto el segundo como el tercer y cuarto párrafo del artículo 234° del Código Penal, convergen a direcciones de Protección y Defensa del Consumidor, lo cual ya está legislado en el pertinente cuerpo normativo, como ya se dijo en los iniciales tratados del presente. Aun así, continuare describiendo esta nueva cuestión.

5.- La especulación como abuso de posición de dominio: Protección y Defensa del Consumidor.

5.1.- En el abuso de posición de dominio

Retroalimentando, el primer párrafo del articulo 234° cita: “El productor, fabricante, o comerciante que pone en venta productos considerados oficialmente de primera necesidad a precios superiores a los fijados por la autoridad competente (…)” [11].

Es sumamente predecible sopesar que la especulación descrita en el primer párrafo supra, podría calificar como abuso de posición de dominio. Al respecto esta es definida como:

Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición de dominio en el mercado relevante utiliza eta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición. (Sic) [12]

Así, ciertamente la especulación, en un contexto de mercado y libre competencia no debería reportar mayores problemas, pues como ya se indicó, esta está sujeta a la apodíctica cuestión de la oferta y la demanda. Sin embargo, puede ocurrir que un mismo agente, especulando sobre un suceso que a futuro, puede beneficiarlo, acapara el producto.

Menester es, sin embargo, recordar que el acaparamiento (otrora tipificado en el artículo 233°) no se encuentra vigente en nuestra legislación penal, por lo que si bien el proceso especulativo puede degenerar en un monopolio, no menos cierto es que en el Perú, los monopolios no están prohibidos, sino únicamente regulados. No debe confundirse con el contenido del artículo 61° de la Constitución [13], ya que el mismo articulado sostiene que solo se proscribe que mediante una ley o concertación se autorice o establezca un monopolio. Por lo tanto los monopolios que son una directa consecuencia de la limpia competitividad, son perfectamente lícitos.

Un monopolio, aun cuando el especulador decida colocar el precio que desee debido a la ausencia de competidores, puede ser una realidad, sin embargo, en una economía social de mercado, resulta casi imposible que no existan competidores, pues los diversos agentes del mercado, persiguiendo el lucro, deciden producir el producto demandado, y consecuentemente, la oferta al volver al equilibrio hace que el precio se reduzca, desvirtuando el propósito del monopolio.

Estando a esto, sostener que un monopolio, producto de la especulación previa vaya a traer consecuencias al consumidor, resulta inexacto, siempre y cuando se garantice un entorno de libre competencia, que es el meollo del presente apartado. El Indecopi, al respecto, está en la obligación de velar por la represión de conductas anticompetitivas. Es en este único caso, en el que el monopolio, creado más que nada por el acaparamiento, puede resultar dañino, únicamente, en ausencia de competencia, que es la esencia de una economía de libre mercado y que, felizmente, aun con la economía social de mercado, se contempla.

En suma, garantizando un entorno competitivo, sin abuso de posiciones de dominio, la especulación principalmente – y el monopolio por añadidura si es consecuencia de esta – resultan inocuos, pues no se debe olvidar que ambos conceptos, aunque fuertemente criticados, suelen ser, bajo los parámetros de la economía y la acción humana, una búsqueda del beneficio permanente que toda persona espera. Aun así, no critico la existencia del monopolio siempre y cuando este no incurra en posiciones de abuso de dominio.

5.2.- En la Protección al consumidor.

Los últimos 3 párrafos del tipo penal materia del artículo, establecen:

El que, injustificadamente vende bienes, o presta servicios a precio superior al que consta en las etiquetas, rótulos, letreros o listas elaboradas por el propio vendedor o prestador de servicios (…)

El que vende bienes que, por unidades tiene cierto peso o medida, cuando dichos bienes sean inferiores a estos pesos o medidas (…)

El que vende bienes contenidos en embalajes o recipientes cuyas cantidades sean inferiores a los mencionados en ellos (…)(Sic) [14]

Al respecto, el Código de Protección y Defensa del Consumidor preceptúa, en su artículo 18, la idoneidad que debe imperar en los productos y servicios:

Se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso. (…)(Sic) [15]

Entonces, ora un caso de falta de idoneidad al vender un producto al precio superior al de su etiqueta, ora un caso de falta de peso acordado en la masa del producto o en lo que debiera ser, fácilmente se encuadra en los alcances de la idoneidad mencionada, lo cual, refuerza al mismo tiempo, la noción ya legislada del tipo penal de la especulación en sus 3 últimos párrafos, dentro del espectro comercial.

No considero pues, los últimos párrafos del 234° como algo pasible de llegar a la radicalidad de lo penal, pues fácilmente mediante el organismo técnico especializado (INDECOPI), puede regularse a favor del consumidor, mediante la Ley de Protección y Defensa del Consumidor, Ley de Represión de Conductas anticompetitivas, y la Ley de Represión de la competencia desleal e incoar de ser menester, el procedimiento administrativo sancionador correspondiente.

6.- Conclusiones

a) El delito de especulación resulta impertinente en la tipificación penal, pues en esta, propiamente, resulta contradictorio legislar sobre algo que el Estado ya tiene prohibido de hacer en su rol orientador de la economía. Asimismo, la especulación es algo necesario de hacer en un entorno regido por la oferta y la demanda, cada vez que esta última, efectivamente, aumente.

b). En un Estado regido bajo los cánones de una economía social de mercado, las leyes de la oferta y demanda deberían tener un protagonismo maximizado, pues su desconocimiento, lleva no solo a legislar tipos penales como la especulación, sino promueve que el Estado, se aparte de su rol orientador al tener que limitar topes al margen de ganancia o fijar precios.

c) En el único extremo en que la especulación debería ser pasible de prevención, observación, y sanción administrativa, es en la comisión de conductas anticompetitivas, pues estas conductas, siendo perjudiciales para un correcto funcionamiento de oferta y demanda, condiciona justamente al sustrato del libre mercado contemplado en la hibridación de una economía social de mercado, y por ende, el consumidor resulta perjudicado.

d) El delito de especulación, implica de por si una tipificación contradictoria y performativa, toda vez que su uso penal no es muy común, y se direcciona más hacia las sanciones e infracciones administrativa.


CITAS Y REFERENCIAS

[1] Vid, Real Academia Española, Asociación de academias de la Lengua española, [En Línea] https://dle.rae.es/especulaci%C3%B3n. Consultado el 25 de Junio de 2021

[2] Cfr, Constitución Política del Perú, Edición del Congreso de la Republica, 2020, p. 7.
Artículo 61°: El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna Ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

[3] Apud. Peter Häberle. Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: Siete tesis de trabajo. En: Pensamiento Constitucional. Año. N.° IV. N°. 4, Lima 1997, pág. 25.

[4] Apud. Constitución y Economía; Juergen B. Donges. Sistema económico y Constitución alemana, Madrid, 1977.

[5] Vid. Herhard.L, Muller Alfred, El orden del futuro. La economía social de mercado. Universidad de Buenos Aires, 1981.

[6] Vid. Tribunal Constitucional del Perú. EXP. N.º 0008-2003-AI/TC, 2003, p. 9.

[7] Cfr. Código Penal, Jurista Editores, Edición 2020, Lima, p. 235.

[8] Idem.

[9] Poder Ejecutivo, Decreto Legislativo N° 1034: Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de conductas anticompetitivas, Lima, 2008.

[10] Cfr. Tribunal Constitucional, STC 01963-2006-AA/TC, Lima, 2006.

[11] Cfr. Código Penal, loc.cit.

[12] Apud. Legislación Comercial, Decreto Legislativo N° 1034: Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de conductas anticompetitivas, Jurista Editores, Edición 2020, p. 570.

[13] Vid. Constitución Política del Perú, op.cit, p. 7.

[14] Cfr. Código Penal, loc. Cit.

[15] Apud. Legislación Comercial, Jurista Editores, Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, 2010, Lima, p. 732.

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