Por Greta Monge del Valle, Asociada Senior del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano Abogados

Había una vez una diligencia llamada comparecencia, en la que los empleadores y trabajadores podían no solo presentar la información requerida por los inspectores de trabajo, sino también realizar algunas precisiones, explicar su posición sobre el tema sujeto a investigación, entre otros actos.

Con la nueva normalidad, esta actuación parece estar desapareciendo. La sobrecarga procedimental y las restricciones ocasionadas por la pandemia han relegado estas diligencias, por lo que pasará algún tiempo antes de que los inspeccionados encuentren un espacio apropiado para exponer sus argumentos de defensa y tomar algún contacto con quienes emitirán las actas de infracción.

Este artículo permitirá al lector conocer como se han estado llevando a cabo las actuaciones inspectoras (especialmente, las comparecencias) durante la Emergencia Sanitaria, sus limitaciones y el impacto en el ejercicio del derecho de defensa de los administrados.

I. Definiciones previas

La Ley No. 28806, Ley General de Inspección del Trabajo (LGIT), define las actuaciones inspectoras como las diligencias que se realizan de oficio, de manera previa al inicio del procedimiento sancionador, para comprobar si los empleadores cumplen las disposiciones legales vigentes en materia sociolaboral y, de ser el caso, adoptar las medidas inspectivas necesarias que garantizar que ello ocurra.

Estas diligencias no han cambiado en el contexto de la pandemia, sino que siguen siendo las siguientes:

(i) Visita de inspección: consiste en la presencia del inspector de trabajo en los centros o lugares de trabajo, sin necesidad de aviso previo, por el tiempo que se estime necesario para desplegar actos inspectivos.

(ii) Comparecencia: es el encuentro entre el inspeccionado y el inspector de trabajo en una oficina pública, para aportar la documentación que se requiera y efectuar las aclaraciones pertinentes.

(iii) Comprobación de datos: es la verificación de datos o antecedentes que realiza el inspector de trabajo respecto del empleador, a partir de la información que obra en las dependencias del Sector Público.

(iv) Requerimiento de información por medios electrónicos: es la solicitud de información que se realiza al empleador, a través de los sistemas de comunicación electrónica previstos para este fin.

La visita de inspección y la comparecencia requieren necesariamente el contacto entre el empleador y el inspector de trabajo. Sin embargo, en el caso específico de la comparecencia, esta diligencia además permite realizar los siguientes actos: presentar información; explicar las posiciones; efectuar aclaraciones; ejercer la defensa a través de asesores; solicitar datos de la investigación; realizar la declaración de las partes y/o terceros; notificar presencialmente la constancia actuación inspectiva o requerimiento comparecencia; acreditar el cumplimiento de la medida de requerimiento; etc[1].

Todas estas actividades son, sin duda, manifestaciones del derecho de defensa que no pueden limitarse ni restringirse a pesar del contexto actual, pues se trata del ejecicio de un derecho constitucional que merece protección y debe ser garantizado por las entidades administrativas, incluyendo la SUNAFIL.

II. Comparecencias en pandemia

Tras la declaración del Estado de Emergencia Nacional (EEN), la SUNAFIL emitió el Protocolo No. 003-2020-SUNAFIL/INII[2] que reguló las actuaciones inspectoras durante este período para prevenir la propagación del COVID-19 en el territorio nacional.

Las comparecencias fueron suspendidas temporalmente y de manera excepcional hasta la conclusión del EEN. En teoría, los inspectores debían solicitar y recibir información únicamente a través de mecanismos tecnológicos, como llamadas telefónicas, correos electrónicos, WhatsApp, videoconferencias, cartas, entre otros. En la práctica, primaron dos vías: los correos y la casilla electrónica.

La versión 2 del protocolo se emitió en julio del 2020[3], casi en paralelo a la reactivación económica en Fase 3. A partir de esa fecha se admitió la ejecución de comparecencias presenciales de manera limitada, y virtuales a través de tecnologías de la información.

En principio, desde este momento, los empleadores ya podían ejercer su derecho de defensa como ante una comparecencia ordinaria. No obstante, en los hechos, fueron muy pocas las comparecencias virtuales y casi nulas las presenciales, dado que gran parte del personal de la sede central y las intendencias regionales de la SUNAFIL se encontraban laborando de manera remota, especialmente en regiones de riesgo muy alto y extremo.

Esta situación se justificaba en la etapa más álgida de la pandemia. Frente a ello, era necesario que la autoridad inspectora promueva el uso de mecanismos virtuales igualmente satisfactorios para hacer efectivo el derecho de defensa o, al menos, brindar facilidades de cara a las garantías que prevé la legislación en la materia.[4]

Pese a ello, la autoridad hizo un uso excesivo de los requerimientos de información a través de correos y casilla electrónica, respecto de la cual muchas empresas no tenían mayor información sobre su uso, considerando su implementación interrumpida por el EEN. Ello ha generado un sinnúmero de cuestionamientos a la inspección del trabajo que hoy están siendo revisados por el Tribunal de Fiscalización Laboral, tras la imposición de multas por supuestas obstrucciones a la labor inspectiva e incumplimientos de los requerimientos de información y medidas de requerimiento.

Por lo pronto, las diligencias virtuales se realizaron casi exclusivamente para atender materias prioritarias, como accidentes mortales, fiscalización de labores no autorizadas, e implementación de los Planes COVID-19. Casi todas las demás materias se siguieron investigando a través de requerimientos formales por correo o casilla electrónica, sin que –en muchos casos– los inspectores proporcionen siquiera sus datos de contacto, como el correo institucional y número de celular. Nótese que contar con esta información constituye un derecho del ciudadano en la inspección del trabajo.

Precisamente, un reciente pronunciamiento del Tribunal de la SUNAFIL advierte de las arbitrariedades cometidas en los últimos meses, tras el exceso de formalismo en el requerimiento de información a los inspeccionados y en la presentación de los documentos. Este asunto lo abordaremos con más detalle a continuación.

Esta es una de las consecuencias que ahora se advierten del uso desproporcionado e irrazonable de los mecanismos de comunicación electrónica. La  afectación al derecho de defensa ha sido flagrante, lo que consideramos que debe ser reparado de manera inmediata dado el tramo que aún queda para retornar a la normalidad.

Por ahora, la última versión del Protocolo No. 005-2020-SUNAFIL/INII, aprobado hace algunos días por la Resolución Superintendencia No. 189-2021-SUNAFIL, no parece dar respuesta a esta situación, dado que recoge la misma definición establecida en la norma sin mayores precisiones.

III. Posición del Tribunal de Fiscalización Laboral

El Tribunal de la SUNAFIL ha venido reparando ciertos excesos en la fiscalización laboral realizada durante la pandemia, motivados especialmente por los formalismos e imprecisiones propias del uso desmedido de mecanismos electrónicos.

A través de un reciente pronunciamiento[5], la Primera Sala del Tribunal dejó sin efecto la multa por infracción a la labor inspectora impuesta a una empresa, debido a que aquella no habría acreditado el cumplimiento de la medida de requerimiento.

En el caso puntual, la empresa fue sancionada por no acreditar adecuadamente la medida de requerimiento, toda vez que presentó los documentos de seguridad y salud en el trabajo que le fueron solicitados a manera de subsanación, a través de un enlace virtual que contenía la información con baja resolución. Ello determinó que los inspectores de trabajo, sin efectuar ningún requerimiento o solicitud adicional, les imputaran el incumplimiento de la medida.

Frente a ello, el Tribunal llegó a las siguientes conclusiones:

  • El Principio del Debido Procedimiento debe garantizar a los administrados el derecho de ofrecer y producir pruebas.
  • La carga de la prueba respecto de cualquier sanción le corresponde a la administración, y no al administrado.
  • Es razonable que en atención a las circunstancias, los documentos presentados digitalmente cuenten con algunas deficiencias, pero aquellas deben ser advertidas y comunicadas para su subsanación.
  • La empresa sí presentó los documentos de la medida de requerimiento en el plazo otorgado, lo que desvirtúa el incumplimiento de la medida.

No podemos concluir que una comparecencia habría evitado la multa, pero sí se advierte la necesidad de que estas existan –presenciales o virtuales– para acreditar la subsanación de aquello que nos fue cuestionado o al menos explicar el criterio y mecanismos utilizados por el empleador para el cumplimiento de sus obligaciones.

Esperemos que en adelante los medios tecnológicos sean utilizados de manera razonable y apegados estrictamente a la finalidad de la inspección del trabajo, como es verificar el cumplimiento de la legislación laboral. De ser así, los inspeccionados vivirán felices para siempre, o al menos alejados de la amenaza de la arbitrariedad.


[1] Artículos 69 y 70 del TUO de la Ley No. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo No. 004-2019-JUS.

[2] Protocolo No. 003-2020-SUNAFIL/INII, Protocolo sobre el ejercicio de la función inspectora frente a la Emergencia Sanitaria y el Estado de Emergencia Nacional para prevenir la propagación del Coronavirus (COVID-19) en el territorio nacional, probado por la Resolución de Superintendencia No. 074-2020-SUNAFIL.

[3] Aprobado por la Resolución de Superintendencia No. 103-2020-SUNAFIL.

[4] LGIT, su Reglamento, aprobado por el D.S. No. 019-2006-TR, y la Ley No. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

[5] Resolución No. 025-2021-SUNAFIL/TFL, publicada en la web de la SUNAFIL el 28 de mayo del 2021.


Fuente de imagen: Andina

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