Teresa Tovar, socia del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International, presidenta del Comité de Compliance de la Cámara de Comercio Americana del Perú-AmCham y miembro del Comité Técnico de Normalización del Instituto Nacional de la Calidad (INACAL).

Crosbby Buleje, abogado por la PUCP y asociado principal del Estudio Echecopar asociado a Baker & McKenzie International.

Como es sabido, el 14 de junio de 2021, mediante la Ley No. 31112 (la «LCC«), entró en vigencia un nuevo sistema de control de concentraciones en el Perú, el cual establece un régimen general de aprobación previa de actos de concentración empresarial.

Los actos de concentración comprendidos en esta norma son aquellos actos u operaciones que, superando los umbrales establecidos[1], impliquen una transferencia o cambio en el control de una empresa o parte de ella. Los actos típicos que pueden recaer en esta definición son las fusiones de dos o más agentes económicos independientes; la adquisición directa o indirecta de control por parte de uno o más agentes económicos sobre otro u otros; la adquisición directa o indirecta de control sobre activos productivos de otros agentes económicos; y, finalmente, la constitución por dos o más agentes económicos  independientes entre sí, de una empresa en común, joint venture (JV) o cualquier otra modalidad contractual análoga. En esta nota, nos ocuparemos de esta última modalidad.

Los JV o acuerdos de colaboración entre empresas son bastante comunes en el mercado y, por ello, no es extraño que las agencias de control de concentraciones alrededor del mundo ocupen una buena porción de su tiempo revisando estas operaciones.

En términos generales, un JV es un acuerdo de colaboración entre dos o más agentes económicos, con el propósito de desarrollar una actividad empresarial específica (E.g. para explorar un terreno, desarrollar una nueva tecnología, etc.). Cada agente aporta activos al negocio conjunto y acuerda cómo dividir los ingresos y los gastos. Hay muchas razones por las cuales integrarse con otra empresa bajo un esquema de JV. Una de las principales es cuando existe una necesidad de combinar determinados recursos para una actividad específica, por parte de agentes que no están en posibilidad de lograrlo en el corto plazo de manera individual. Por ejemplo, cuando se combinan plantas de producción, tecnología y conocimiento, para desarrollar un nuevo producto.

La ventaja es que, en el marco de un JV, el acceso a dichos recursos se produce a un menor costo que lo que involucraría si se adquiriese a otra empresa (E.g. mediante una fusión o la compra de activos). Precisamente, por ser una herramienta útil y más flexible para el crecimiento de los negocios, los JV y, en general, los acuerdos de colaboración entre empresas constituyen muchas veces una mejor alternativa a una adquisición de empresas.

Ahora bien, no todos los JV están sujetos al control previo de concentraciones de la LCC. En efecto, existe una cantidad infinita de formas en las que se pueden adoptar este tipo de acuerdos, según el objetivo que persigan los asociantes. Sin embargo, no todos los JV o acuerdos similares preocupan a la LCC y, en consecuencia, no todos requieren someterse a esta normativa.

Al respecto, la LCC define dos requisitos específicos que los JV deben cumplir para que estén dentro de la norma:

  1. El JV o acuerdo de colaboración debe estar controlado de manera conjunta por dos o más agentes económicos independientes

La LCC establece que existe control cuando un agente económico tiene la capacidad de ejercer influencia de manera decisiva y continua en la estrategia competitiva de otro agente económico. Dicho control se puede ejercer de manera individual o conjunta con otro(s) agente(s). Indecopi ha definido en anteriores ocasiones el control conjunto. Mediante Resolución No. 01-2018/CLC-INDECOPI, por ejemplo, indicó que habrá control conjunto cuando una empresa se encuentra sometida a la voluntad de una pluralidad de personas que tienen el poder de influir en su desempeño competitivo, siendo que ninguna ostenta una influencia exclusiva en la adopción de este tipo de decisiones. En estos casos, la adopción de las decisiones sobre el comportamiento competitivo del agente económico requerirá necesariamente de un consenso entre las empresas controladoras.

Esta concepción sigue la regulación europea, la cual establece que el control conjunto -en el marco de la constitución de empresas en común- se caracteriza por la posibilidad de llegar a una situación de bloqueo a causa de la facultad que tienen las dos o más empresas matrices de rechazar las decisiones estratégicas propuestas. Como consecuencia, estos accionistas deben llegar a un acuerdo para establecer la política comercial de la empresa en participación y se ven obligados a cooperar[2].

Conocer cuándo se está ante un control conjunto es una tarea muy importante, sobre todo en el marco de JV o acuerdos similares. Y es que, en estas operaciones, es normal que los agentes económicos aporten activos que no necesariamente se contabilizan de manera equivalente o que los agentes económicos que las conforman cumplan diferentes funciones en la gestión o conducción del JV. Estos factores pueden hacer que, finalmente, el JV termine siendo controlado de manera conjunta, a pesar de que la intención de las partes haya sido que solo una de ellas adopte decisiones empresariales.

El control conjunto, naturalmente, puede suceder cuando las empresas asociantes acuerdan adoptar las decisiones de manera conjunta porque, por ejemplo, han aportado de manera equivalente al JV. Sin embargo, también puede existir control conjunto cuando existe la capacidad de veto de decisiones estratégicas en el JV[3] por parte de agentes participantes minoritarios. Finalmente, Indecopi ha señalado que incluso es posible que una empresa participante minoritaria ejerza control conjunto sobre el JV como resultado de determinadas circunstancias fácticas, pese a que así no lo hayan previsto las empresas participantes («control conjunto de facto»). Por ejemplo, cuando el agente minoritario es quien aporta el know how del negocio y, a pesar de no ser quien formalmente adopta las decisiones, las que se adopten suelen depender de su asentimiento debido al conocimiento que maneja.

Un caso muy interesante en ese sentido fue el de la concentración entre STMicroelectronics N.V. («STM») y Telefonaktiebolaget LM Ericsson («Ericcson»), mediante la cual, ambas conformaron dos JV (JVD y JVS)[4]. La autoridad consideró que sí se trataba de un acto de concentración porque si bien STM y Ericcson controlaban cada una un JV, como se trataba de JV para negocios relacionados, se trató a ambos JV como uno solo controlado por ambas entidades.

Ahora bien, ¿Por qué se exige que exista un control conjunto? El control conjunto implica la existencia de un nuevo agente económico que no responde a los intereses individuales de sus conformantes y que es el resultado de la integración entre estos. Es decir, en virtud del control conjunto, sí se genera una concentración de mercado en términos económicos, al existir una cambio o transferencia en el control del JV, que antes no existía. Si no existiera el control conjunto y el JV solo fuera controlado por uno de los agentes, no se alterarían las condiciones de competencia en el mercado puesto que permanecerían en el mercado los dos agentes que conforman el JV, cada uno actuando en función a sus propios intereses empresariales, como si el JV no se hubiese creado[5].

2. Que el JV resultante desempeñe de forma duradera las funciones de una entidad autónoma

Siguiendo el modelo europeo[6], nuestra norma exige que la empresa en participación deba desempeñar todas las funciones de una entidad económica autónoma; y, ello debe darse de forma duradera.

Un primer aspecto que corresponde precisar es que la LCC señala textualmente que, como resultado del JV, el agente que se cree debe comportarse de «tal forma que (…) desempeñe de forma las funciones de una entidad económica autónoma. (sic)». La redacción, si bien parece confusa, debe ser entendida como la necesidad de que el desempeño como entidad económica autónoma debe producirse de forma duradera. Ello podría haberse debido a un mero error al momento de transcribir el documento para publicación oficial, sin embargo, considerando que hemos seguido el modelo europeo, debemos interpretarlo según se ha comentado.

En ese sentido, para que aplique la norma, la autonomía requerida debe entenderse en el sentido de que -del JV- debe resultar un agente económico que goce de plena funcionalidad. Es importante tener en cuenta que este requisito es independiente de si el negocio constituye una «operación totalmente nueva», en el supuesto que, antes del JV, las actividades que serán desarrolladas por este eran desarrolladas por una de las partes involucradas en el acuerdo de colaboración[7].

La plena funcionalidad debe analizarse teniendo como parámetro una empresa que toma sus decisiones y opera de manera independiente en el mercado. Ello no significa que deba existir una autonomía absoluta en la adopción de las decisiones estratégicas con respecto a sus matrices, sino que bastará la autonomía operativa o funcional, según se ha indicado. Este requisito se exige porque solo un agente que cuente con autonomía será capaz de producir cambios estructurales en el mercado y, en consecuencia, importará a la normativa de control de concentraciones. Sin la autonomía, el JV no será relevante para esta normativa, así las empresas matrices superen los umbrales establecidos en la norma.

Jurisprudencialmente, se ha considerado que la autonomía operativa debe evaluarse teniendo en cuenta lo siguiente:

  • Se debe tener como benchmark a agentes económicos que participan en el mismo mercado en el que el agente resultante del JV operará. Ello implica que, según las circunstancias del caso, debería, por ejemplo, contar con un domicilio en el cual realice sus operaciones diarias.
  • Debe contar con activos tangibles e intangibles; y recursos humanos y financieros suficientes como para desarrollar su actividad empresarial de forma duradera (autonomía interna[8]e independiente de las empresas que la conforman. Esta obligación supone que, por ejemplo, debería tener una gerencia o dirección propia que se encargue de la conducción de las actividades empresariales. En el caso, por ejemplo, de la solicitud de concentración de Groupe Lagardère y SNCF para la constitución de un JV[9], la Comisión consideró que el JV carecía de autonomía funcional con respecto a sus matrices, puesto que los activos, tales como infraestructura, recursos humanos, autorizaciones administrativas de negocios, políticas, etc., dependían principalmente de sus matrices.
  • No existirá autonomía si todas sus funciones se encuentran asociadas a las actividades de las firmas que suscriben el contrato (E.g. servicios de back office). La actividad del JV debe exceder el mero auxilio o apoyo a las firmas que la controlan, formando parte de un mercado que las exceda[10]. Por tal razón, el JV no será de plenas funciones si solamente se encarga de una función específica, en el marco de las actividades económicas desarrolladas por sus matrices, sin tener acceso al mercado. La Comisión Europea considera que, si el JV dirige más del 50 % de sus ventas a terceros, generalmente será indicativo de plenas funciones[11]. En contraste, si solo suministrará productos o servicios a sus matrices, sin aportar ningún otro valor añadido, difícilmente podría ser de plenas funciones.
  • Debe contar con autonomía externa, lo cual supone, sin dejar de recibir los recursos necesarios inicialmente, que deberá estar en capacidad de determinar su propia política comercial que le permita fijar sus precios y establecer las condiciones comerciales bajo las cuales competirá en el mercado.

En cuanto a la duración del JV con plenas funciones, cabe indicar este es un requisito consustancial a la necesidad de que sea un ente autónomo. Y es que no puede existir un agente económico en el mercado que no tenga vocación de permanencia. Por esa razón, cuando el JV se constituye para un proyecto concreto de duración corta determinada, es poco probable que pueda considerarse como un acto de concentración. Empero, si el período es lo suficientemente extenso como para generar un cambio duradero en la estructura del mercado, o cuando dicho período pueda ser prorrogado, se podrá considerar que ello le brinda al agente económico que nace con el JV un carácter permanente.

Como se puede advertir, para que los JV deban someterse al control de la LCC deben reunir determinados requisitos. Aquellos JV que no impliquen una concentración, según se ha detallado (es decir, que sean creados por agentes que no están «ni juntos ni revueltos»), no deben pasar por la aprobación previa de la autoridad.

Ahora bien, ello no implica que los JV que no gozan de plenas funciones, estén exentos de la aplicación de las normas de libre competencia en general. En efecto, dos empresas competidoras o que operan en distintos niveles de la cadena de comercialización, pueden firmar un acuerdo por el cual decidan explotar conjuntamente una nueva modalidad de negocio. Este acuerdo podrá constituir un acto de concentración y, en consecuencia, requerirá aprobación previa de la autoridad de competencia; o, podrá constituir una práctica colusoria horizontal (E.g. un cartel) o vertical (E.g. un acuerdo de distribución con exclusividad) que podría restringir la competencia y, en consecuencia, estará sujeto a las normas establecidas en el Decreto Legislativo No. 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Por ejemplo, dos empresas de fabricación de teléfonos celulares podrían concentrarse en un JV para crear una nueva tecnología para mejorar la batería de los equipos, no obstante, el JV también podría emplearse como una fachada para fijar estándares de las baterías y dejar de competir en mejorar dicho atributo en beneficio del consumidor.

Por ello, es importante que las empresas realicen un análisis de competencia antes de ejecutar cualquier contrato asociativo a fin de evitar contingencias. Ello, puesto que las sanciones que aplicaría la autoridad, según lo establecido en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, normalmente superarían cualquier beneficio derivado de dicho acuerdo.


[1] Los umbrales establecidos en la norma, los cuales deben cumplirse de manera conjunta, son los siguientes: a) La suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de activos en el país de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a 118 000 UIT; y, b) El valor de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de activos en el país de al menos dos de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial hayan alcanzado, durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a 18.000 UIT, cada una.

[2] Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas (2008/C 95/01). Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:52008XC0416(08)&from=ES. Última fecha de acceso: 21 de junio de 2021.

[3] Disponible en: https://www.coleurope.eu/sites/default/files/uploads/event/carpi_badia.pdf. Última fecha de acceso: 21 de junio de 2021.

[4] Disponible en: https://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m5332_20081125_20310_en.pdf. Última fecha de acceso: 21 de junio de 2021.

[5] Distinto sería el caso, claro está, si los dos agentes se asocian con el objeto ilícito de restringir la competencia (E.g. fijar precios y alterar las condiciones de competencia en el mercado.

[6] Council Regulation (EC) No. 139/2004 del 20 de enero de 2004 sobre el control de concentraciones entre empresas. Artículo 3, apartado 4 «La creación de una empresa en participación que desempeñe de forma duradera todas las funciones de una entidad económica autónoma constituirá una concentración en el sentido del apartado 1, letra b)».

[7] Ello está así precisado en el en Council Regulation (EC) No. 139/2004 del 20 de enero de 2004 de la Comunidad Europea. Asimismo, ello fue precisado en el caso Case C-248/16, concerniente a la operación de concentración de Austria Asphalt GmbH & Co OG. Disponible en: https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=194102&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1008223. Última fecha de acceso: 20 de junio de 2021.

[8] Autonomía interna e interna constituyen términos acuñados por la Comisión Europea a través del documento denominado «Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas». Disponible en: LexUriServ.do (europa.eu). Última fecha de acceso: 20 de junio de 2021.

[9] Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv%3AOJ.C_.2014.407.01.0003.01.ENG&toc=OJ%3AC%3A2014%3A407%3ATOC. Última fecha de acceso: 20 de junio de 2021.

[10] Ver «Proyecto de Guía para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica» de la autoridad de competencia argentina. Disponible en: https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/proyecto_lineamientos_notificacion.pdf. Última fecha de acceso: 20 de junio de 2021.

[11] Alfaro, Jesús. Lecciones: Filiales comunes y Derecho de la Competencia (2015). Disponible en: https://almacendederecho.org/lecciones-filiales-comunes-y-derecho-de-la-competencia . Última fecha de acceso: 20 de junio de 2021.


Fuente de imagen: Mypes.pe

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