Por Pamela Aymeth Congolini Marcelo, bachiller en derecho por la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo.

INTRODUCCIÓN

Actualmente, la violencia familiar se ha posicionado como uno de los más graves problemas sociales en torno a la salud pública que afronta nuestro país. Así lo corrobora el Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI, a través de un informe que realizó sobre los indicadores de violencia familiar y sexual, 2012 – 2019, dónde haciendo mención a un reporte de la Policía Nacional del Perú en el año 2018, dio a conocer un registro de 222,376 denuncias por violencia familiar, mostrando un aumento desalentador de un 79,3% en comparación con el año 2012.

Asimismo, “en el año 2017, el Poder Judicial recibió alrededor de 190 mil denuncias de violencia contra la mujer y un cuarto de millón de solicitudes de medidas de protección” (Fondo de Población de las Naciones Unidas, 2018, primer párrafo); y en razón a la implementación de los 8 módulos judiciales integrados en violencia contra las mujeres e integrantes del núcleo familiar –Lima Sur, La Libertad, Lima Norte, Arequipa, Lima Este, Lambayeque, Junín y Cusco– en el año 2018 se registraron un total de 29,618 medidas de protección dictadas (Observatorio Nacional de la Violencia Contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, 2017).

En virtud a ello, nuestro gobierno se planteó la tarea de combatir este fenómeno –violencia familiar– realizando frecuentes modificaciones a la legislación sobre violencia familiar, siendo la última la N°30364 – Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar y su reglamento contenido en el Decreto Supremo N°009- 2016-MIMP, publicado con fecha 27 de julio de 2016; así, se hizo un llamado público a la necesaria actuación de nuestro sistema de justicia para prevenir el incremento de la violencia de género y los integrantes del grupo familiar.

Posteriormente, y atendiendo a ese llamado, nuestros legisladores introdujeron en el Código Penal Peruano, la modificación del artículo 368, a través de lo prescrito en el artículo 4° de la Ley N°30862 – Ley que fortalece diversas normas para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar; de esta manera, se incorporó al delito base, la desobediencia o resistencia a una medida de protección dictada por hechos que configuran violencia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar, ilícito que establece una pena privativa de libertad no mayor de cinco ni menor de ocho años.

Desde ya, podemos avizorar la actuación errónea de nuestro Estado en respuesta a este problema –violencia familiar– pues se creó un nuevo delito con una pena gravísima. Esta mala intervención de nuestro Estado deja las puertas abiertas para la imposición de penas desproporcionales; la vulneración al principio rector de pena justa y sobre todo, reveló el total desconocimiento de nuestros legisladores por los ilícitos penales que han sido regulados, pues el delito referido en el tercer párrafo del artículo 368 del Código Penal, ya lo encontramos establecido en el inciso 6 del artículo 122-B del cuerpo normativo en mención.

Con ello, si bien se evidencia un problema –violencia familiar– que nuestro Estado debe combatir, la sobrepenalización de delitos como el de desobediencia a las medidas de protección en casos de violencia familiar no ha dado resultados efectivos o represivos que el legislador hubiera esperado, por el contrario, abre la posibilidad a la imposición de penas injustas que vulneran el principio de proporcionalidad de la pena. Es ante esta realidad conflictiva que se plantea el siguiente problema de investigación: ¿Por qué se deberá despenalizar el delito de desobediencia a las medidas de protección en casos de violencia familiar?

  1. LA PUNIBILIDAD DEL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN CASOS DE VIOLENCIA FAMILIAR

Este requisito que bien defiende la teoría funcionalista del derecho penal, refiere a la posibilidad que tiene el Estado de sancionar penalmente a aquella persona que trasgrede aquello que ha sido regulado en la normativa penal como delito. Pues bien, este elemento describe tanto a la “cualidad de ser sancionable penalmente la conducta, que en abstracto va implícita en todo delito, como a la concreta posibilidad de imponer pena al autor de un hecho delictivo” (Rodríguez, 1995, p.363).

Siendo ello así, vemos en el caso en concreto que el problema versa en razón a la desaprobación penal con la cual se sanciona al sujeto que comete el delito de desobediencia a las medidas de protección en casos de violencia familiar, pues nos damos cuenta que la pena impuesta resulta extrema, en tanto el acto de desobedecer o resistir el cumplimiento de una orden brindada por funcionario público competente puede llevarse a cabo en diferentes escenarios, y es lamentable que hasta la actualidad nada se haya dicho sobre los parámetros o supuestos que se deben de tener en cuenta para evaluar si realmente se ha cometido este injusto penal

Problemas como la desproporcionalidad de la pena y la finalidad de la misma son los primeros que resaltan al situarnos en contextos en los cuales la imposición de una pena que va desde los 05 hasta 08 años resulta no corresponder con lo que proscribe y busca el derecho penal en nuestro ordenamiento jurídico: no hablamos del mero reproche social que se le hace al sujeto que cometió un hecho delictivo, sino la posibilidad de reinsertarlo y resocializarlo tras darse cuenta que el acto que cometió implica una reprensión que conlleva a sancionarlo penalmente.

Tal es así, que estamos hablando de un derecho penal que no solo busca sancionar a todo aquel que comete un delito, sino que aunado a ello, quiere lograr un impacto en el sujeto que lo cometió, por lo que, la imposición de penas altas y desproporcionales que desvirtúan la finalidad de la pena no logran un resultado óptimo en nuestro ordenamiento jurídico, más aún si sabemos que somos parte de un Estado de derecho, que defiende tajantemente los derechos constitucionalmente reconocidos para toda persona miembro de una sociedad.

Esto evidenciaría que nuestros legisladores, al regular este delito, no observaron lo restrictivo y limitante que puede llegar a ser la redacción y comprensión literal por parte de nuestros juzgadores, pues deja a su discreción el campo de análisis y aplicación. Por tanto, permitir la imposición de este tipo de penas –como la del delito de desobediencia a las medidas de protección en casos de violencia familiar– solo refleja el desconocimiento sobre la finalidad que persigue toda sanción la cual no versa en regular un sinnúmero de sanciones penales, sino en estipular dentro de la norma penal aquello que merece ser sancionado justificada y proporcionalmente en razón a las diversas situaciones que puedan presentarse en cada caso en concreto.

  1. RAZONES PARA DESPENALIZAR EL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN CASOS DE VIOLENCIA FAMILIAR

La propuesta de despenalizar el delito de desobediencia a las medidas de protección en casos de violencia familiar, surgió a raíz de notables problemas tanto a nivel jurídico como social, los cuales, a continuación, detallamos:

  • Los fines de la pena

En relación a este primer punto, Falla (2017) refiere que el derecho penal cumple una función preventiva inmediata: cada pena impuesta debe aportar de manera positiva al sentenciado y así reconstruir nuevamente su respeto al derecho. Empero, esta no es su única función, pues también está aquella preventiva mediata la cual busca el resguardo de la sociedad: una pena es justa en cuanto busca el interés de la colectividad y así alcanzar el mantenimiento del orden social. Y por último, tenemos la prevención general negativa que vendría a ser ese efecto disuasivo generado en los futuros autores para abstenerse a realizar un hecho ilícito a causa de la pena que se le podría imponer.

Entonces, cuando al sujeto activo se le impone una sanción penal por la comisión de un delito, además de cumplir con lo establecido por nuestro Código Penal Peruano, se debe buscar una finalidad con la pena: esta puede versar en la persuasión hacia el sujeto de no volver a cometer el delito por el cual se le está condenando, a esto llamaremos prevención de la pena; pero también, existe el efecto resocializador de la misma, es decir, el interno después de pasar tiempo en un penal cumplimiento su condena impuesta a través de una sentencia y separado del resto de la sociedad, vuelve a insertarse en la misma.

Sin embargo, si analizamos la pena prevista en el delito materia de discusión –pena privativa de la libertad no menor de 05 ni mayor de 08 años –, al ser esta sanción tan alta a comparación de otros ilícitos penales cuyo bien jurídico protegido resulta de mayor importancia –homicidio culposo, homicidio piadoso, autoaborto, lesiones graves, entre otros–, no cumple con buscar el fin resocializador del interno, y de la mano con el principio de proporcionalidad de la pena, se desnaturaliza la sanción a imponer, olvidando los requisitos y elementos a evaluar en cada situación particular que deben tener en cuenta nuestros juzgadores.

Por todo ello, es claro el incumplimiento de la finalidad de la pena en el delito de desobediencia a las medidas de protección en casos de violencia familiar, tanto en su vertiente preventiva como resocializadora, pues no se trata solo de recriminar la acción penal a través de la persuasión de la comisión del delito, sino también de verificar que esta, en un futuro próximo, contribuya con la reinserción y resocialización del sentenciado. Además, es imposible concebir como correcta esta tipificación, más aún si su regulación causa perjuicios directos al sujeto activo y a la vulneración de uno de los principios rectores del derecho penal como la proporcionalidad de la pena, la cual pasaremos a comentar en el siguiente apartado.

  • La proporcionalidad de la pena

La manifestación del principio de proporcionalidad la encontramos en un sentido abstracto y concreto. Sobre la primera, Rodríguez (2017) nos indica que es aquella a través de la cual el propio legislador crea leyes penales y establece un límite mínimo y máximo para la sanción penal, por ejemplo: en el delito de desobediencia a las medidas de protección en casos de violencia familiar, la pena es de 05 a 08 años de pena privativa de la libertad efectiva; y sobre la segunda, la proporcionalidad concreta la vemos aplicada a nivel judicial, cuando nuestros juzgadores deben establecer una sanción penal para un hecho delictivo según lo que prescribe nuestro Código Penal Peruano.

Respecto al delito materia de análisis, se vulnera completamente el principio de proporcionalidad de la pena, tanto en sentido abstracto como concreto, porque fue el legislador quien a través de lo prescrito en el artículo 4° de la Ley N°30862 – Ley que fortalece diversas normas para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar; modificó el artículo 368 del Código penal Peruano, incorporando al delito base, la desobediencia o resistencia a una medida de protección dictada por hechos que configuran violencia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar, de cara a una respuesta inmediata por los casos de violencia familiar que iban y siguen en aumento.

Aunado a ello, nuestros magistrados, en ejercicio de su discrecionalidad, análisis y comprensión del caso en concreto, tienen la labor de emitir una sentencia, si bien, conforme a lo que prescribe el Código Penal Peruano, también dicha sentencia debe ser motivada y justificada con arreglo a los principios rectores del derecho penal, por ello, ante una evidente vulneración de los mismos, son nuestros juzgadores, como principales actores que imparten justicia, los que deberían pronunciarse, sin embargo, hasta la actualidad, nada se ha dicho sobre ello.

Queda claro como el principio de proporcionalidad de la pena se ve vulnerado con la regulación del delito de desobediencia a las medidas de protección en casos de violencia familiar, pues esta tipificación no suma al mantenimiento de un orden jurídico estable y constitucional, conformado por normas y leyes que contribuyan con el respeto de los derechos fundamentales de las personas; por el contrario, se está transmitiendo el erróneo mensaje respecto a la primacía de un análisis meramente legal de una norma por sobre el ejercicio de los derechos fundamentales, que finalmente desencadenaría en la limitación de los mismos

  • Sanción penal ya establecida en el artículo 122-B, inciso 6 del Código Penal

La subsistencia del tercer párrafo del artículo 368 e inciso 6 del artículo 122-B en nuestro Código Penal Peruano, deja actualmente dos tipos penales vigentes que sancionan la misma conducta pero de forma distinta; mientras una establece una pena máxima de ocho años de pena privativa de libertad, la otra prevé hasta tres años, es decir, una diferencia punitiva de cinco años entre un tipo penal y otro ante un mismo hecho ilícito, situación que evidentemente configura una seria contradicción normativa que requiere solucionarse cuanto antes –razón por la cual planteamos nuestra propuesta– y más aún, por estar directamente relacionada a un problema social como la violencia familiar.

Siendo ello así, la subsistencia del tercer párrafo del artículo 368 e inciso 6 del artículo 122- B en nuestro Código Penal Peruano, se torna problemática y a la vez suscita la siguiente interrogante: ¿realmente la modificatoria del artículo 368 del Código Penal Peruano – introducida a través de lo prescrito en el artículo 4° de la Ley N°30862 – Ley que fortalece diversas normas para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar– favorece a la búsqueda de la erradicación del problema social que viene a ser la violencia familiar o problematiza uno nuevo?

De esta manera, las dos tipos penales incorporados en nuestro Código Penal Peruano regulan un mismo supuesto fáctico y las mismas consecuencias jurídico penales completamente distintas de la pena, situación que representa un conflicto en los juzgadores al momento de resolver, máxime, cuando no existe en ninguna de las dos normas precisión alguna sobre su aplicación a casos en específico, o criterios que generen certeza de qué tipo penal aplicar en cada investigación; obligando a los operadores a elegir la normativa aplicable de conformidad con su discrecionalidad, no obstante, ello puede generar decisiones contradictorias que representarían un despropósito a la tan necesaria lucha contra la violencia familiar (Pumarica, 2020).

Resulta entonces primordial no escatimar esfuerzos ante esta problemática, no bajar la guardia y más que todo asumir un papel de compromiso y responsabilidad tanto por parte de nuestros legisladores, magistrados, así como de toda la ciudadanía quienes somos miembros de un Estado constitucional de derecho que defiende a capa y espada el respeto irrestricto por los derechos fundamentales de las personas, pues dejar de lado estas normas y su aplicación en el ordenamiento jurídico peruano solo reflejaría deficiencias en el mismo, así como una total indiferencia por hacer cumplir los derechos.

CONCLUSIONES

La situación actual del delito de desobediencia a las medidas de protección en casos de violencia familiar versa en la controversia generada tras la subsistencia del tercer párrafo del artículo 368 e inciso 6 del artículo 122-B en nuestro Código Penal Peruano, ya que ambos artículos regulan un mismo supuesto fáctico y las mismas consecuencias jurídico penales completamente distintas en la sanción, situación que representa un conflicto en los juzgadores al momento de resolver, máxime, cuando no existe en ninguna de las dos normas precisión alguna sobre su aplicación a casos específicos, obligando a los operadores a elegir la normativa de conformidad con su discrecionalidad, no obstante, ello puede generar decisiones contradictorias que representarían una total discordancia a nuestro ordenamiento jurídico nacional.

Las razones para fundamentar la despenalización del delito de desobediencia a las medidas de protección en casos de violencia familiar son: finalidad de la pena, proporcionalidad de la pena y la sanción penal ya establecida en el inciso 6 del artículo 122-B del Código Penal Peruano, ello debido a los siguientes argumentos: primero, de ninguna manera el sumar años en un penal se compagina con el fin resocializador de la pena; segundo, el artículo materia de análisis no considera la naturaleza de la acción, lugar, modo, conocimiento del agente y otras circunstancias necesarias para evaluar la acción y el daño causado; y tercero, la doble regulación de un mismo ilícito penal vulnera los derechos fundamentales que a toda persona le corresponden.

RECOMENDACIONES

Sería importante desarrollar esta iniciativa de despenalización como propuesta legislativa porque brinda una respuesta al conflicto normativo existente en nuestro Código Penal Peruano –tercer párrafo del artículo 368 e inciso 6 del artículo 122-B–, y a su vez, contribuye en la mejora de nuestro ordenamiento jurídico peruano ya que servirá como herramienta ilustrativa y orientadora para ayudar a nuestros magistrados al momento de dictar un fallo en sus sentencias que comprometen derechos fundamentales de las personas.


REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

  1. Falla, M. A. (2017). Derecho Penal: Parte General [presentación de diapositivas]. 15.
  2. Fondo de Población de las Naciones Unidas – UNFPA. (08 de marzo de 2018). Poder Judicial presentó avances en implementación de justicia con enfoque de género. https://peru.unfpa.org/es/news/poder-judicial-present%C3%B3-avances-en-implementaci%C3%B3n-de-justicia-con-enfoque-de-g%C3%A9nero
  3. Instituto Nacional de Estadística e Informática. (2019). Perú: Indicadores de Violencia Familiar y Sexual, 2012-2019. https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib1686/libro .pdf
  4. Observatorio Nacional de la Violencia Contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar. (2017, 12 de marzo). Datos del Poder Judicial. https://observatorioviolencia.pe/estadisticas-del-poder-judicial-2/
  5. Pumarica, Y. M. (2020). Incumplimiento de medidas de protección en violencia familiar y su doble punibilidad en el Código Penal Peruano, Lima Norte 2019 [tesis de maestría, Universidad César Vallejo]. Repositorio Institucional César Vallejo. http://repositorio.ucv.edu.pe/handle/20.500.12692/43778
  6. Rodríguez, E. J. (2017). Aplicación del principio de proporcionalidad como alternativa a la sobrepenalización de los delitos en la provincia de Trujillo [tesis de maestría, Universidad Nacional de Trujillo]. Repositorio Institucional UNITRU. http://www.dspace.unitru.edu.pe/handle/UNITRU/12500
  7. Rodríguez, L. (1995). Punibilidad y responsabilidad criminal. Revista de derecho de la Universidad Católica de Valparaíso. XVI. http://rdpucv.cl/index.php/rderecho/article/viewFile/315/291

Fuente de imagen: freepik.es

8 COMENTARIOS

  1. Interesante tema de estudio que no solo refleja la excesiva y desordenada legislación en nuestro país, sino también resalta el problema de violencia familiar como un problema de salud pública 👏🏽

  2. Excelente tema, con miras a trabajar por el bien de las personas. ¡Felicitaciones por la publicación!

  3. Excelente artículo, te Felicito Pamela me siento muy orgulloso de desarrollo profesional, se que mi gran amigo Manuel lo debe de estar. Muchas bendiciones y siempre Pa’delante.

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