Por Maritza Quispe Mamani. Abogada del Instituto de Defensa Legal

El Tribunal Constitucional, acaba de emitir otra sentencia, recaído en el expediente Nº 01717-2014-PC/TC https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2021/01717-2014-AC.pdf, donde continua su jurisprudencia con respecto al derecho a la consulta previa, libre e informada. En definitiva, creemos que mientras el Estado siga vulnerando este derecho, y esta se siga litigando en las instancias judiciales, continuara su desarrollo jurisprudencial. 

En ese entender, la consulta previa sigue siendo un derecho que no termina de ser desarrollado por el Tribunal Constitucional. Ciertamente, cada vez que los pueblos indígenas u originarios litiguen un caso por omisión a la consulta, los jueces y juezas, tienen una gran responsabilidad en la interpretación este derecho.

Recordemos que no hace mucho tiempo, algunos jueces y juezas desconocían este derecho, y otros, la confundían con el derecho a la participación ciudadana, incluso, en el Estado sigue habiendo una negación sobre la aplicación de este derecho a comunidades campesinas. Lo cierto es que la lucha legal de los pueblos indígenas u originarios no termina con una sentencia, sino, con que el Estado respete y cumpla indefectiblemente este derecho, sin la necesidad de que estos pueblos tengan que acudir a las instancias judiciales para exigir su cumplimiento.

En esta sentencia materia de análisis, el Tribunal Constitucional ha desarrollado algunos parámetros importantes referentes a este derecho, que a continuación enumeramos y que consideramos ayudara mucho en la implementación de una serie de procesos de consulta previa que se están realizando en este momento, aunque creemos que todavía hay muchos vacíos en la implementación de este derecho, y que el Tribunal Constitucional no ha terminado por desarrollarlas.   

A continuación, algunos aportes importantes desarrollados por el Tribunal Constitucional:

  • El amparo como vía idónea para exigir la consulta de actos normativos:

El Tribunal Constitucional, termina por definir que la vía idónea para exigir la consulta previa de actos normativos, es el proceso constitucional de amparo, pero para que el amparo proceda contra la omisión de actos normativos, éstas tienen que ser autoaplicativas. Para ello, realiza una distinción entre normas que generan una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de los individuos (pueblos indígenas u originarios) y normas que determinan que dicha incidencia se producirá como consecuencia de la aplicación obligatoria de una norma autoaplicativa.  Así, señala que el proceso de amparo será la vía para exigir el cumplimiento de la consulta previa de actos normativos, siempre y cuando estos actos violen derechos fundamentales, y que además constituya una amenaza cierta e inminente de este derecho, pero ¿Quién determina la afectación subjetiva?, ¿las entidades encargadas de realizar la consulta previa o los pueblos indígenas, quienes finalmente son y serán los afectados respecto a la medida que se pretenda aprobar? 

Creo que, en este extremo, el Tribunal Constitucional, debió de ser más claro, y señalar que quienes definen, si una medida administrativa o legislativa los afectara o no, son los pueblos indígenas u originarios. 

  • Los pueblos indígenas deben intervenir en la elaboración e implementación de las medidas legislativas y administrativas:

La consulta previa libre e informada debe servir para terminar con “las desigualdades” o “asimetría de poder”, las mismas que se evidencian actualmente en los procesos de consulta previa. Para ello el Tribunal Constitucional señala que, la consulta no solo sirve para alcanzar la igualdad material, sino que, a través de esta, los pueblos indígenas pueden participar en la elaboración e implementación (subrayado agregado) de las medidas administrativas y legislativas que les afecten directamente. 

Este argumento es muy importante, pues hasta el día de hoy se les niega a los pueblos indígenas el derecho la participación en la elaboración de estas medidas, por ejemplo, se les niega a ser parte en la elaboración de los instrumentos de gestión ambiental, pues al negar la consulta de este acto administrativo, se niega también a los pueblos indígenas a conocer los verdaderos impactos de una determinada actividad que se pretende realizar en sus territorios, configurándose de esta manera no solo una violación a los estándares internacionales en materia de consulta previa, sino también se materializa  la desigualdad a la que hace referencia el Tribunal Constitucional. 

  • La oportunidad de la consulta no debe aplicarse indistintamente a un pueblo indígena: 

El Tribunal Constitucional, ratifica nuevamente que la oportunidad de la consulta, debe ser antes de la aprobación, adopción o autorización de cualquier medida legislativa o administrativa, teniendo en cuenta no solo los estándares internacionales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sino también los usos y costumbres de los pueblos indígenas u originarios, de lo contrario su participación será infértil. Es decir, la determinación del momento exacto en el que se debe realizar la consulta previa, si afectará directamente a los pueblos indígenas u originarios. En ese entender, la oportunidad de la consulta previa “debe entenderse como un proceso en el que se mantengan abiertos los canales de dialogo durante el seguimiento del proyecto, plan, obra”.

  • Se abre la posibilidad de consultar otros actos administrativos como los instrumentos de gestión ambiental:

Cortes del interior del país, ya se pronunciaron sobre la necesidad de consultar las concesiones mineras y que estas además no deben ser otorgadas a espaladas de las comunidades campesinas. El caso Atuncolla, es un claro ejemplo de lo que el Tribunal Constitucional ha dicho en esta sentencia. Empero, lo más resaltante de esta sentencia, es que se abre las puertas para hacer una interpretación más amplia sobre la consulta, no solo de concesiones mineras, sino también de instrumentos de gestión ambiental. Así el Tribunal Constitucional, ha señalado que, no se debe hacer una interpretación restrictiva del artículo 9 de la Ley 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, pues reducir la consulta previa a determinados actos administrativos o legislativos, significaría “excluir de la consulta alguna medida administrativa que pudiera afectar directamente” a los pueblos indígenas. (f.j. 55), lo cual significaría una contravención del contenido constitucional de este derecho. 

  • Se puede realizar varias consultas en un solo proceso:

Es la primera vez, que el Tribunal Constitucional señala que la consulta previa no se limita a un solo momento, pues se debe mantener abierto al diálogo constante durante todo el proceso de elaboración e implementación de la medida administrativa o legislativa. Es decir, que se debe consultar en varios momentos y no una sola vez. 

  • Se identifica nuevo elemento y características a tener en cuenta en un proceso de consulta previa:

Además de los elementos ya señalados por el Tribunal Constitucional, agrega como nuevo elemento de cara a un proceso de consulta previa “la organización de la comunidad indígena u originaria”, y características como, plazos razonables, espacios que tomen en cuenta la diversidad de las comunidades indígenas, su cosmovisión, e idioma.

  • Se debe otorgar medidas compensatorias para los pueblos indígenas: 

El Tribunal Constitucional señala que, en el proceso de consulta previa, se debe otorgar medidas compensatorias a los pueblos indígenas para reforzar su posición a fin de que se inicie un dialogo entre iguales. Lamentablemente el Tribunal Constitucional, no termina de explicar a qué se refiere cuando habla de “medidas compensatorias durante el proceso de consulta”, limitándose a señalar que esta medida promoverá la igualdad material.

No olvidemos que el Tribunal Constitucional, en la sentencia Nº 00022-2009-PI/TC, señaló que los pueblos indígenas pueden verse perjudicado por la expropiación de su territorio, poniéndose en peligro no solo su derecho a la propiedad, sino también sus valores espirituales. (f.j.52)., y una justa compensación (fj. 319, y coparticipación en el disfrute de la riqueza obtenida como consecuencia de la actividad extractiva (f.j.33).

En este caso, el argumento del Tribunal Constitucional sobre compensación, no es claro, es decir, no se sabe si se compensara la lo pueblos indígenas u originarios durante el proceso de consulta o después del proceso, o cuando se advierta algún daño en el derecho a su territorio, etc.  

  • La necesidad de contar con un plazo razonable en el proceso de consulta previa:

El Tribunal Constitucional señala que, es necesario contar con plazos razonables para que los pueblos indígenas introduzcan sus formas y costumbres en un proceso de consulta, pues contar con plazos cortos no garantizaría todas las condiciones y características de la consulta previa libre e informada (f.j.47)

  • Se reconoce la necesidad de proteger a los líderes que son parte de un proceso de consulta previa:

El Tribunal Constitucional hace una referencia al tema, cuando señala que el órgano a cargo de la consulta previa, no solo debe garantizar que se lleve a cabo este procedimiento teniendo en cuenta los principios y características de este derecho, sino también  “debe coordinar de manera efectiva y eficiente con todos los sectores involucrados la protección efectiva de los líderes y comunidades indígenas o nativas que se encuentren en peligro por su participación en este proceso de consulta previa”. Si bien, la sentencia materia de análisis, no tiene nada que ver con la protección de defensores y defensoras del medio ambiente, pero creemos importante resaltar este extremo, especialmente en estos momentos donde se están asesinando a líderes y lideresas por la defensa de sus territorios con total impunidad.  

Finalmente, creo que si bien, está sentencia tiene aspectos muy positivos, empero, creemos que la lucha de los pueblos indígenas u originarios continua, hasta que no haya la necesidad de acudir a las instancias judiciales para que se respete este derecho.

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