Por Eileen Infantas, magíster en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú y asociada Senior del área de competencia del Estudio Echecopar asociado a Baker & McKenzie International.

El artículo 60 de la Constitución establece que el Estado puede realizar actividad empresarial de manera subsidiaria, solo cuando la Entidad que se encuentre autorizada por ley expresa y exista una razón de alto interés público. La infracción a este principio de subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado ha sido contemplada como un acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, tipificado en el artículo 14.3 del Decreto Legislativo No. 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal, la cual corresponde ser sancionada por INDECOPI, como se observa a continuación:

«14.3.- La actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal con infracción al artículo 60 de la Constitución Política del Perú configura un acto de violación de normas que será determinado por las autoridades que aplican la presente Ley. En este caso, no se requerirá acreditar la adquisición de una ventaja significativa por quien desarrolle dicha actividad empresarial.»

En el ejercicio de sus competencias, INDECOPI consistentemente ha emitido pronunciamientos de oficio o por denuncias de parte, calificando como infracción a la actividad empresarial del Estado cuando no se verifique que se cumplen los requisitos previstos en el artículo 60 de la Constitución. Entre tales decisiones, mediante la Resolución No. 0415-2014/SCD-INDECOPI, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del INDECOPI resolvió, en segunda instancia, que el Instituto Peruano de Deporte – IPD sí se comporta como un operador económico cuando arrienda el «Estadio Nacional» para diversos espectáculos públicos, deportivos y no deportivos, por lo que sería pasible de incurrir en un supuesto de violación de normas.

Cabe precisar que, si bien la Resolución No. 0415-2014/SCD-INDECOPI antes mencionada no contiene una decisión sobre el fondo de la controversia, sí puede inferirse de esta que la autoridad considera que el arrendamiento de infraestructura deportiva nacional es una actividad empresarial. En efecto, en dicha decisión el INDECOPI precisa que el fin no lucrativo de una institución no la excluye de realizar actividad empresarial, por lo que el arrendamiento de infraestructura deportiva que realiza el IPD -incluso considerando que su finalidad es el autofinanciamiento y que no se trata de una empresa pública- sí se trata de una actividad económica que debe prestarse subsidiariamente, en tanto estemos frente a infraestructura pública (Estadio Nacional).

Ahora bien, en este pronunciamiento, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del INDECOPI se aparta de una decisión anterior emitida por el Tribunal Constitucional – TC en el Expediente No. 07644-2006-PA/TC sobre una materia relacionada, en la cual se concluyó previamente que el arrendamiento de infraestructura deportiva no podría considerarse como actividad empresarial. En consecuencia, a criterio del TC, el arrendamiento tampoco podría encontrarse prohibido por el artículo 60 de la Constitución. De ese modo, tampoco podría calificar como un acto de violación de normas tipificado en el artículo 14.3 del Decreto Legislativo 1044.

El TC afirmó que, para el ejercicio de las facultades del IPD, como organismo público descentralizado con rango ministerial con competencia en la formulación del desarrollo del deporte, la cesión en uso y la concesión de la infraestructura se orienta a la conservación del Estadio Nacional, lo cual constituye una finalidad constitucionalmente admisible. En tal sentido, de acuerdo con el pronunciamiento emitido por el TC en el Expediente No. 07644-2006-PA/TC, en atención a que el Estado cuenta con escasos recursos, el autofinanciamiento de recursos para el mantenimiento y conservación de la infraestructura se encuentra permitido, como es el caso del IPD con el arrendamiento de infraestructura deportiva pública.

Como consecuencia, en el marco de un proceso de amparo por haberse vulnerado el derecho de inmutabilidad de la cosa juzgada por el pronunciamiento emitido en el Expediente No. 07644-2006-PA/TC, el TC declaró nula la Resolución No. 0415-2014/SCD-INDECOPI emitida por el INDECOPI. Ciertamente, en la Sentencia emitida en el Expediente No. 01396-2017-PA/TC, el TC concluyó que la Sala Especializada en Defensa de la Competencia no solo no debió emitir un pronunciamiento contrario a la Sentencia emitida previamente, sino que no se consideraron las particularidades que conlleva el arrendamiento de una infraestructura deportiva pública.

Además de lo anterior, a través de la decisión emitida en el Expediente No. 01396-2017-PA/TC, el TC afirmó que no puede proscribirse al Estado que cobre por el uso de infraestructura deportiva para autofinanciar el mantenimiento de las mismas instalaciones. De la revisión del pronunciamiento del TC, puede advertirse que existe un énfasis en garantizar la promoción del deporte, para lo cual se habilitaría que organismos públicos, como el IPD, puedan obtener recursos a través del arrendamiento de infraestructura deportiva, para que exista continuidad en el desarrollo de sus actividades.

De acuerdo con lo expuesto, a la fecha, con el último pronunciamiento emitido por el TC, el arrendamiento de infraestructura deportiva pública no puede ser considerado como actividad empresarial; por lo cual, el IPD no podría incurrir en un acto de violación de normas al arrendar el Estadio Nacional. Es más, de los considerandos de las decisiones del TC, no podría considerarse como «actividad económica» si estamos frente a organismos que no califican como «empresas públicas» propiamente, y que tienen una finalidad «no lucrativa».

Teniendo en cuenta lo anterior, ¿ha cambiado acaso cómo debe interpretarse el artículo 60 de la Constitución sobre actividad empresarial subsidiaria del Estado? El mandato constitucional contempla requisitos para que las entidades puedan participar en el mercado, ¿acaso el TC está realizando una interpretación más flexible, permitiendo que en determinados casos las entidades y organismos públicos puedan realizar actividad económica sin cumplir con los requisitos de la Constitución?

El principio de subsidiariedad de la actividad estatal permite que exista competencia entre los agentes privados, limitando la participación del Estado en la prestación de bienes y servicios. Por ello, las entidades y organismos públicos únicamente intervendrán en el mercado de manera excepcional, por lo que, si la finalidad de autofinanciamiento es válida para que la actividad estatal no sea proscrita, ¿no se comenzaría a permitir toda actividad económica que pueda realizar una entidad u organismo público, generando que siempre concurra el Estado en el mercado?

La interpretación de las sentencias del TC sobre arrendamiento deportivo de infraestructura pública debe realizarse de manera estricta, pues la generalización de sus fundamentos conllevaría a que el principio de subsidiariedad de la actividad económica estatal pierda contenido. Considerando el enfoque de la importancia en la promoción del deporte que realiza el TC en sus pronunciamientos, no debería extenderse de manera amplia a cualquier actividad que realice toda entidad pública, por lo que el análisis efectuado por el INDECOPI debería continuar realizándose caso por caso.


Fuente de imagen: Cidelsa.

DEJA UNA RESPUESTA

Por favor ingrese su comentario!
Por favor ingrese su nombre aquí