Por Enfoque Derecho

  1. Introducción

Tras los resultados de unas de las elecciones más polarizadas de nuestra historia, algunos temas que fueron los tópicos más recurrentes en el debate electoral pasarán a ser deliberados por el Congreso y la sociedad civil en los próximos meses. Uno de ellos y quizá el más importante es la propuesta de convocar una Asamblea Constituyente para establecer una nueva Constitución que reemplace la Constitución del 93.

El presidente Pedro Castillo Terrones ya ha manifestado su intención de establecer en agenda como un tema prioritario en el nuevo Congreso la instalación de una Asamblea Constituyente[1]. En igual sentido, la vicepresidenta Dina Boluarte y algunos congresistas del partido Perú Libre también han expuesto su posición de promover la convocatoria de una Asamblea Constituyente para una nueva Constitución en los primeros meses de gobierno.

Al respecto, han resultado polémicas algunas posiciones que defienden la postura de convocar una Asamblea Constituyente a través de un referéndum popular sin ninguna injerencia del Congreso. Así, el congresista Guillermo Bermejo declaró que ya ha iniciado con la recolección de al menos 2,5 millones de firmas ciudadanas para  que se pueda decidir a través de referéndum la convocatoria de una Asamblea Constituyente[2]. Desde su postura se requiere de una nueva Constitución para solucionar los problemas sociales de nuestro país.

En ese orden de ideas, en atención a este tema de trascendental importancia, Enfoque Derecho ha considerado relevante analizar si es posible realizar la convocatoria de una Asamblea Constituyente sin intervención del Congreso, que artículos de la Constitución podrían cambiarse de forma radical y cuáles no, así como las implicancias de iniciar un proceso de cambio constitucional en el contexto en el que nos encontramos.

2. ¿Cómo se realiza un cambio de Constitución? ¿Existe un procedimiento establecido?

Nuestra Constitución prevé explícitamente un mecanismo institucional para reformar (formal o parcialmente) la misma, que a su vez contempla dos vías, ambas reguladas mediante una interpretación sistemática del artículo 206 con el 32. La primera alternativa institucional comienza como un proyecto de Reforma Constitucional al Congreso presentado por un grupo de congresistas, el presidente con la aprobación del Consejo de Ministros, o si así lo propone el 0.3% de la población electoral nacional. Esta propuesta legislativa va a ser observada por la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso y posteriormente será sometida a votación en el Pleno. De ser aprobada, tendría que ser ratificada mediante referéndum, donde los ciudadanos decidirán si están de acuerdo con el cambio de Constitución. Por último, una vez diseñada la nueva Constitución, se convoca nuevamente a referéndum para que los ciudadanos voten si están de acuerdo con la carta magna o no.

La segunda vía institucional ya no contempla el referéndum como mecanismo de aprobación, sino que bastará con solo el voto a favor de dos tercios de los congresistas (88 de 130) en dos legislaturas ordinarias sucesivas. Ya sea por la segunda o la primera vía institucional, hay un amplio sector de la población que considera que solo se puede realizar una reforma constitucional mediante ellas.

No obstante ello, hay profesionales del derecho que afirman que existe una segundo mecanismo para reformar la Constitución, mediante una Asamblea Constituyente aprobada por referéndum sin pasar por el Congreso. Si se diera de esta manera, el Jurado Nacional de Elecciones se encargaría de convocar a referéndum, de acuerdo con el artículo 44 de la Ley de Participación y Control Ciudadano, para que las personas decidan si están a favor o no del cambio de Constitución y si una Asamblea Constituyente debería ser la que se encargue de realizarla.

Esta segunda propuesta sigue un hilo argumentativo en base al poder que ostenta el Constituyente sobre el constituido. Toda vez que, el pueblo siempre va a tener la última decisión, a pesar de que elijan a sus representantes para conformar las Instituciones del Estado. Por ello, el referéndum es el mecanismo más claro para manifestar la opinión de las personas sobre la reforma de la Constitución.

En esa línea, Enfoque Derecho conversó con el profesor Francisco Eguiguren, docente principal de la PUCP y ex presidente de la CIDH, quien nos comentó lo siguiente: “el titular del poder constituyente originario que da surgimiento a nueva Constitución es el Pueblo, y nunca el poder constituido le puede prohibir a ese pueblo el derecho soberano y democrático a ejercer. Es decir, si las personas desea una nueva constitución, podrán obtenerlo mediante la reforma del texto vigente o a través de un referéndum, pero no podría ser que el Poder Constituido del Congreso le dijera al pueblo que no tiene derecho a darse una nueva Constitución o que no tiene derecho a incorporarla mediante una Asamblea Constituyente, y que solo él puede decidir”.

Las críticas a esta otra vía de Reforma Constitucional se enfocan en que la Constitución no prevé expresamente un proceso de reforma mediante una Asamblea Constituyente. Sin embargo, más allá de si está o no escrito en la Constitución, es precisamente un tema de interpretación que permite concebir este mecanismo de reforma constitucional como válido.

Ahora bien, César Landa, exmagistrado del TC, en conversación con enfoque derecho, mencionó lo siguiente,

“La crisis de la democracia representativa ha dado lugar a que se incorporen medidas participativas, sobre todo en la Constitución del 93 con su art. 32, que dice que se puede someter a referéndum la reforma total o parcial de la constitución. Es un artículo que apenas ha sido utilizado en el año 2019 con la iniciativa que se dio. Entonces, así como tuvo la iniciativa el presidente Vizcarra para reformar 4 artículos de la Constitución, también sería una vía plantear al Congreso la iniciativa de reformar la constitución con una Asamblea Constituyente que sea sometida a referéndum.

Hemos tenido un Parlamento corrupto desde el año 2016, que tuvo una sombra de reflejo en el nuevo Parlamento elegido en el 2020, que incluso hasta destituyó a Vizcarra de manera arbitraria, desde mi punto de vista, porque hizo abuso del derecho a la vacancia. Entonces, también se dice que este Parlamento entrante podría continuar la senda de la inestabilidad, porque, por ejemplo, ese artículo 113.2 para la vacancia por incapacidad moral, el Tribunal Constitucional abdicó de interpretarlo para limitarlo y ha dejado un arma para cualquier mayoría transitoria de quienes han estado negando, por ejemplo, el reconocimiento a la victoria del presidente Castillo para poder lanzarla.

Lo que quiero decir con eso es que ante ese desprestigio del parlamento presente, pasado y eventualmente futuro, hace que la figura del presidente de la República sea precisamente la que tiene la otra legitimidad popular. Por consiguiente, cabe la alternativa de que el presidente, con su iniciativa que prevé el artículo 206, convoque a un referéndum, previsto en el artículo 32, para una reforma total a través de una Asamblea Constituyente. Las decisiones de la reforma constitucional y de un carácter total son temas no solo jurídicos sino también políticos. Por eso en Chile hubo una declaración pública en el 2018 y un consenso para llevar a cabo un referéndum que determinó que querían una constituyente que ya se ha instalado este año.”

De esta manera, tanto la vía institucional (aprobación del Congreso y ratificación mediante referéndum, o aprobación de la reforma en dos legislaturas ordinarias consecutivas) como el Referéndum son mecanismos idóneos para realizar una reforma total de la Constitución. Sin embargo, también parece claro que la participación del Congreso en este mecanismo de participación popular no puede ser omitida. Lo que ahora nos corresponde analizar son las materias que se pretenden cambiar y las implicancias de iniciar un proceso de cambio constitucional.

3. ¿Qué se busca cambiar y que no se puede cambiar en la Constitución?

La historia constitucional latinoamericana muestra una tendencia marcada a recurrir al cambio de Constitución cuando se enfrentan contextos de crisis social y descontento generalizado. En total, ha habido más de 190 constituciones en la región desde la independencia, un promedio de diez por país[3]. El Perú no ha sido ajeno a esta tendencia y superamos el promedio de la región con las 12 Constituciones que hemos tenido desde el inicio de nuestra historia republicana en 1821.

A diferencia de ello, países con una larga tradición democrática como EE.UU sólo han tenido una carta de derechos fundamentales a lo largo de su historia independiente. En igual sentido, Reino Unido nunca ha tenido una Constitución codificada, sino que se rige por tratados, disposiciones, fallos y derecho consuetudinario que ha calado en su ordenamiento jurídico.

Ahora bien, respecto a las reformas constitucionales; es decir, cambios al interior de la Constitución. La situación en el derecho comparado nos muestra un panorama distinto. El Perú ha realizado 23 reformas constitucionales a la Constitución del 93 y el TC también ha realizado una labor interpretativa intensa de los principales parámetros sociales y laborales de nuestra Constitución. Sin embargo, no es inusual que los países realicen reformas constantes de sus textos constitucionales.

Por otro lado, otro tema que resulta importante de evaluar es qué capítulos de la Constitución se busca cambiar y si hay materias que no serían pasibles de modificación. En relación a ello, el Dr. César Landa nos mencionó lo siguiente:

“Los cambios en la Constitución deberían apuntar a reforzar el deber de solidaridad de los ciudadanos, garantizar los mínimos esenciales en la provisión de servicios públicos como la salud y la educación, así como garantizar que la dignidad de la persona sea el fin del Estado pero también del mercado. Hay otras materias en las que también se debe calibrar el contenido con los consensos necesarios. Ahora bien, existen también cláusulas de eternidad que impiden que, por ejemplo, se cambie el régimen de gobierno a un modelo dinástico y se suprima la participación del pueblo”.

Entonces, estas cláusulas de eternidad se constituyen como límites materiales del ejercicio del poder constituyente. Al respecto, el Tribunal Constitucional en el fundamento 76 de la Sentencia N.° 00014-2002-PI/TC, ha expuesto lo siguiente:

“Los límites materiales, entonces, están constituidos por aquellos principios supremos del ordenamiento constitucional que no pueden ser tocados por la obra del poder reformador de la Constitución. Éstos, a su vez, pueden ser de dos clases: i. Límites materiales expresos, llamados también cláusulas pétreas, son aquéllos en los que la propia Constitución, expresamente, determina que ciertos contenidos o principios nucleares del ordenamiento constitucional están exceptuados de cualquier intento de reforma (…)  ii. Límites materiales implícitos, son aquellos principios supremos de la Constitución contenidos en la fórmula política del Estado y que no pueden ser modificados, aun cuando la Constitución no diga nada sobre la posibilidad o no de su reforma, ya que una modificación que los alcance sencillamente implicaría la «destrucción» de la Constitución. Tales son los casos de los principios referidos a la dignidad del hombre, soberanía del pueblo, Estado democrático de derecho, forma republicana de gobierno y, en general, régimen político y forma de Estado”.

En igual sentido, el fundamento 12 de la Sentencia 0024-2005-PI/TC señala que: “se ha establecido también que los límites materiales están conformados por los valores esenciales de la Constitución, que son el principio de dignidad de la persona, la forma republicana de gobierno, el Estado democrático de derecho y el poder soberano del pueblo”.

En consecuencia, de los fundamentos citados, se desprende que estas cláusulas Pétreas o cláusulas de eternidad mantienen los pilares del Estado social democrático de Derecho con el objetivo de que no se pervierta de forma radical el fin del Estado ni la forma de gobierno a través de una nueva norma fundamental.

4. ¿Cuáles serían las consecuencias de un proceso de cambio de Constitución?

Ahora bien, los defensores de la vía institucional alegan que de llevarse a cabo una reforma constitucional inicialmente mediante referéndum, se quebraría el orden Institucional que ampara nuestra Constitución. Ello, debido a que no se estaría respetando el artículo 206, que señala cuáles son los procedimientos para reformar la Constitución. No obstante ello, como se ha precisado anteriormente, la idea de una Asamblea Constituyente como reforma de la Constitución parte del artículo 32, que le concede al pueblo la facultad de actuar como lo que en realidad es, el Poder Constituyente, y modificar la Constitución.

En el marco político y pandémico en el que nos encontramos, se critica que una reforma de la Constitución no debería ser un tema de agenda, pues hay otras prioridades como el proceso de vacunación y control del Covid-19. Sin embargo, el profesor Landa y el profesor Eguiguren concuerdan en que si bien hay temas importantes que deben ser abordados de la manera más escrupulosamente posible, no quita el hecho de que nuestras instituciones se puedan abogar a otras funciones o temas, como sería el proceso de reforma de la Constitución. Más aún recalcando que no es un tema que se realice de un día para el otro, sino que toma tiempo, pero sobre todo, manifiesta el pensamiento de un gran sector de la población.

Por consiguiente, más que priorizar un tema por encima de otro, se trata de que el Poder Constituyente se enfoque a sus funciones como lo suele hacer, pero que ello no implique silenciar el sentir de una parte de los ciudadanos, valga decir, del Poder Constituyente, que desea una nueva Constitución. De lo contrario, se le niega a la población la facultad inherente de decidir en las ánforas si la mayoría está a favor de un cambio de Constitución o no.

En torno a ello, viene a colación un punto importante que menciona el doctor César Landa, “no se debe esperar que haya muertes, como en Chile, para recién convocar una Asamblea Constituyente, hagámoslo de forma pacífica, ya que hay el deseo y el interés de que suceda así”. En efecto, si hay un sector de la población que sí desea un cambio constitucional, pues hay que presentarles las condiciones para que, tanto ellos como los que están en contra, decidan democráticamente.

5. Conclusiones

En conclusión, nuestra Constitución prevé dos mecanismos para iniciar un proceso de reforma constitucional, uno más controversial que el otro, pero igual de idóneo, hasta podría decirse, más representativo, porque al fin y al cabo es la voz del pueblo evidenciado en la cancha. Siendo ello así, no hace falta que la Constitución de 1993 establezca la Asamblea Constituyente como mecanismo de reforma constitucional para que pueda ser considerada como tal. El trasfondo de la situación va más allá de eso, lo que se busca es darle a la ciudadanía un mecanismo para expresar democráticamente su intención, con ello nos referimos a un referéndum donde se decida conformar una Asamblea Constituyente o no, con miras a una reforma constitucional.

Con respecto a lo que se puede o no cambiar en una posible reforma constitucional, están las cláusulas eternas  como son el artículo 1 y el 43, que amparan la dignidad del ser humano y el Estado social y democrático de Derecho, respectivamente. Las cuales son inamovibles por lo mismo que inciden en el fin supremo del Estado (la dignidad de la persona) y nuestra forma de gobierno.

Por último, más que consecuencias en un sentido negativo, debemos ver la propuesta del cambio constitucional mediante una Asamblea Constituyente como un medio para que la población ejerza su derecho a decidir si realizar una reforma o no. Nuestras instituciones no tienen por qué detenerse por un posible escenario así, pues la pandemia continúa y la política está lo suficientemente golpeada para abducir un supuesto efecto adverso por querer cambiar la Constitución, cuando esta toma mucho tiempo y hay varios filtros democráticos para que se concretice. En ese sentido, llevar a cabo un cambio constitucional no traería efectos inmediatos, más que generar una gran discusión política-jurídica entre bancadas y partidarios de ambas posturas (los que sí desean un cambio constitucional y los que no).

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Bibliografía y Referencias 

RPP Noticias. (21 de abril de 2021). Ramírez: “convocar a una Asamblea Constituyente es posible, pero bajo las vías constitucionales”. Youtube. https://www.youtube.com/watch?v=ZNMgG8sOe5U

La tercera. (27 de marzo de 2020). Los efectos de una nueva Constitución en el crecimiento económico ¿Mito o realidad?. Youtube. https://www.youtube.com/watch?v=0w3SYAtL6qA

RPP Noticias. (21 de abril de 2021). ¿Es posible cambiar la Constitución por medio de la Asamblea Constituyente? . Youtube. https://www.youtube.com/watch?v=oi04odCEwag

Delgado Taboada, B. (2017). La Constitución Económica peruana de 1993 como cláusula pétrea: ¿Constitucionalización del desarrollo o menoscabo a la democracia? (Trabajo Académico para optar el grado de segunda especialidad en Derecho Público y Buen Gobierno). PUCP, Lima. Recuperado de: https://bit.ly/3eXCZev

https://elcomercio.pe/opinion/editorial/editorial-anuncios-de-tormenta-pedro-castillo-peru-libre-zaira-arias-autoritarismo-constitucion-congreso-noticia/

https://gestion.pe/peru/politica/peru-libre-asegura-que-respetara-decision-en-caso-el-pueblo-rechace-ir-a-una-asamblea-constituyente-nczg-noticia/

https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-50397677

https://socialesehistoria.udp.cl/informe-udp-concluye-que-cambios-a-la-constitucion-no-impactan-el-crecimiento-y-la-inversion/

https://www.gob.pe/862-que-es-un-referendum

[1]https://gestion.pe/peru/politica/pedro-castillo-el-28-de-julio-pediremos-al-congreso-que-agende-instalacion-de-la-asamblea-constituyente-peru-nndc-noticia/

[2]https://elcomercio.pe/politica/elecciones/guillermo-bermejo-anuncia-inicio-de-recoleccion-de-firmas-para-referendum-por-reforma-de-la-constitucion-nndc-noticia/

[3]https://www.dw.com/es/constituciones-latinoamericanas-frecuente-recambio-y-sello-propio/a-55364607

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