¿Se debe de incorporar criterios para sancionar la conducta ilícita ante la divulgación de una historia clínica que afecte el derecho a la intimidad?

"Nos damos cuenta de la urgente necesidad de tipificar la conducta penal por la divulgación de una historia clínica; para ello tendremos presente, que dicha conducta actualmente asumida en la norma, aún se encuentra incompleta, de ahí la necesidad de establecer los factores necesarios para evitar la violación de la esfera íntima del paciente".

0
269

Por María Alejandra Chimoy Placencia, estudiante de pregrado de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo 

Sumario: 1. Introducción, 2. Omisiones en la tipificación de la conducta ilícita ante la divulgación de una historia clínica, inexistente en el artículo 7 de Ley 30024 y el art. 154 del Código Penal, 3. La divulgación de la historia clínica en las normas complementarias, 4. La modernidad y la conducta ilícita aplicable en el caso de divulgación de una historia clínica, 5. La conducta exigible para la sanción penal, 6. Del derecho a la reserva de la información médica del paciente, 7. La divulgación indebida y el daño ocasionado como elementos de la tipicidad penal, 8. Conclusión.

  1. Introducción:

En nuestro ordenamiento normativo, en su art. 7 (Ley 30024), establece la existencia de confidencialidad para las historias clínicas y de no cumplirse de acuerdo con la Ley 29733 (Ley de Protección de Datos Personales). El Estado a través del ordenamiento jurídico decreto la Ley 30024 con la finalidad de dar un marco legal de existencia, validación y custodia a las historias clínicas, enfocándose en establecer diversos aspectos que provienen de la misma. Sin embargo, la norma no determina el ámbito antijurídico de transgresión respecto a la divulgación de la historia clínica sin autorización el titular.

2. Omisiones en la tipificación de la conducta ilícita ante la divulgación de una historia clínica, inexistente en el artículo 7 de Ley 30024 y el artículo 154 del Código Penal

Durante los últimos años y con mayor fuerza durante el 2020 y 2021, nuestro país se ha visto afectado por la vulneración de los datos personales médicos y es por lo que se vio frente a la necesidad de promulgar la Ley 30024, esta herramienta tiene como objetivo principal proteger los datos personales médicos que están contenidos en una historia clínica que pertenece al usuario clínico.

Sin embargo, a pesar de la existencia de la norma anteriormente mencionada y de una sanción ambigua establecida en el art. 154 del Código Penal; nos percatamos aún de la existencia de la vulneración y afectación de los datos personales de un paciente, esto se debe a que dichas normas no se encuentran adaptadas a la actual época que vivimos.

En un primer análisis podríamos inferir que dichas omisiones se deben a un avance del tiempo como mencionamos anteriormente, sin embargo, frente a una actual pandemia, nos damos cuenta de que la norma conforme está redactada no sanciona la divulgación de la historia clínica del paciente, y trae como consecuencia un claro peligro a la salud psicológica y física del paciente clínico, debido al resultado de la vulneración y divulgación de su historia clínica.

Otro aspecto importante es lo establecido en el art. 154 del Código Penal, en donde el principal objetivo es dar una sanción por la divulgación de los datos personales, sin embargo, nos podemos dar cuenta que dicha norma es ambigua a nuestra época pues la sanción es instaurada y no brinda una solución plena a la afectación de la vulneración y divulgación de una historia clínica, así como tampoco establece las consecuencias generadas en caso la divulgación tenga como consecuencia el daño a la salud psicológica, salud física o ambas.

La tipicidad del hecho delictivo y sanción incluyen las situaciones aquellas situaciones objetivas que se aprecia la consecuencia de la declaración del estado de emergencia dispuesto por el gobierno central, es por ello que es necesario de modificar la ley con la finalidad de considerar la conducta ilícita contenida en divulgación de la historia clínica.

Los mecanismos mencionados deben tener un total cumplimiento para poder evitar el daño psicológico, físico o ambos de las personas, esto no solo afecta a la persona a la cual se le vulnera su derecho a la intimidad, si no también afecta al entorno que los rodea.

3. La divulgación de la historia clínica en las normas complementarias

Del análisis de los artículos 25 y 119 de la Ley General de Salud, debemos considerar que desde su promulgación (9 – Julio – 1997) hasta la actualidad han trascurrido 23 años, en cuya época no existía un registro de una declaración de emergencia sanitaria del país, ello nos lleva a concluir que en la época actual que nos encontramos, la norma no se encuentra adecuada al tiempo, en donde nuevas conductas han surgido y por ello las sanciones deben ser acorde a la conducta realizada.

Como consecuencia estas nuevas conductas se encuentran enlazado con los efectos negativos de la pandemia y su fácil acceso a la información ha logrado que exista una vulneración de los datos del usuario clínico, consecuencia de ello se ha logrado ver de forma clara la existencia de una omisión acerca de las sanciones que se podrían dar por la divulgación de la historia clínica del paciente, solo se pude observar que establecen algunas situaciones en donde es permitido divulgar la información del documento, así mismo, este pequeño vacío de la norma se debe al tiempo.

Además, si bien en su art. 119 mencionan, que queda prohibido todo tipo de divulgación, difusión, etc.; del documento que guarda la intimidad del paciente, no llega establecer en ninguna forma, las consecuencias si llega a suceder las conductas anteriormente mencionadas, tampoco que sucedería en este paso a las personas que realicen la divulgación. Se considera que si bien existen normas que tratan de proteger a la intimidad del usuario clínico, aún no es suficiente, todo dependerá de las nuevas conductas que surgen, sin embargo, también va a depender del resguardo y custodia a las historias clínicas de los pacientes.

Con respecto a Ley de Protección de Datos, los datos protegidos por esta ley son los que están relacionados con la salud (como está establecido en su artículo 5, “Datos sensibles”), estos datos solo pueden ser violentados cuando se necesiten salvar la vida del paciente, pero solo pueden ser obtenidos por la persona encargada a su cuidado médico, o por profesionales de salud si así lo requiere necesario su tratamiento, pero guardando el secreto profesional.

4. La modernidad y la conducta ilícita aplicable en el caso de divulgación de una historia clínica

La norma contenida en la Ley 30024 fue promulgada en el año 2013, donde claramente estaba adecuada a la realidad de ese tiempo, ¿pero realmente es viable esta norma para nuestra época actual?

No, desde la promulgación de la norma (2013) hasta la actualidad, las enfermedades han venido evolucionando en espacio y tiempo en el Perú, se ha destacado a 5 importantes infecciones que, por su gravedad, forma de contagios y consecuencias, se vuelven la causa para que el estado tome medidas frente a la divulgación, las cuales son: el cólera, el H1N1, enfermedad de Carrión, el dengue y el COVID – 19.

Nos damos cuenta, que las magnitudes que se han desarrollado han ido aumentando conforme el tiempo, la actual pandemia que vivimos hoy en día, nos muestra una realidad antes desconocida, el simple hecho de tener conocimiento de esta enfermedad, se da una discriminación a la persona que lo padece o a su entorno, debido a que ninguna persona busca ser infectada por esta enfermedad.

A pesar de que la labor del estado es compasiva a tratar de defender el derecho a la intimidad del paciente, una norma que fue promulgada en el 2013 se ha vuelto desfasada para la actualidad que estamos viviendo, durante estos 8 años, nuevas formas para poder divulgar una historia clínica han originado, entre ellas tenemos las publicaciones o difusiones a través de redes sociales o medios alternativos que pueden ser publicada por cualquier persona que tenga acceso a estos datos. La mencionada norma no ha establecido nuevas modificaciones acerca de las nuevas situaciones surgidas.

La divulgación de una historia clínica se da a partir de la ruptura de dos aspectos importantes: la confidencialidad y la vulnerabilidad al derecho de la intimidad del paciente, ambos criterios fueron establecidos desde la promulgación de la norma hasta la actualidad como límites para evitar esta acción. Un documento tan privado como la historia clínica, pertenece a la esfera intima del paciente, y esto se vuelve parte fundamental para evitar perjuicio en la salud emocional y psicológica del paciente o del entorno que lo rodea.

5. La modernidad y la Conducta exigible para la sanción penal

Considerando la conducta exigible para la sanción penal del artículo 7 de la Ley 30024, conforme lo expuesto se ha llegado a determinar que la norma por su temporalidad no ha previsto enfermedades cuyas situaciones son gravosas y por lo tanto son transformadas en pandemia, así como sus consecuencias en la persona que la padece por lo que, uniendo la norma desfasada con estas nuevas realidades, la modificación de la norma debe estar orientada a sancionar penalmente a aquellas conductas intencionales que realicen el personal directo (los que asisten y se encuentran en relación de dependencia del paciente), los cuales pueden ser identificados en su función de la relación directa con el paciente (hospital, clínicas, centro de salud, consultorio, policlínicos, etc.) y el personal indirecto (aquellos a que se le confía la información de la enfermedad), pueden ser allegados del paciente.

La finalidad en el establecimiento de la conducta no puede estar orientada a una divulgación general de la enfermedad, si no a aquellas que causen perjuicio económico, moral y psicológico debidamente comprobado al paciente (víctima o quien padece la enfermedad), para ello debe existir una intención dolosa en la divulgación está, se daría cuando existe entrega de dinero (vender la información), dadiva (entrega de obsequio) y/o beneficio de la divulgación u otro que ocasione algún bien por parte de quien lo divulga y entregando documento oficial de los centros médicos en general.

A esta conducta también debe añadirse al personal directo y personal indirecto (anteriormente descritos) que puedan asistir a la víctima en su domicilio personal, sin que este tenga alguna relación medica con el centro, solo con la persona que los asiste. Debiéndose incluir en este concepto a los indirectos que pueden hacer amigos  o familia a quien se les confíe la información, también deberá incluirse dentro de las especificaciones penales el grado de afectación de la víctima y esto se encuentra relacionados en la publicación privada de una grave afectación psicológica de la víctima que padece de una enfermedad infecto, contagiosa que la ha llevado a atentar contra su propia vida con la finalidad de que no se divulgue de la enfermedad que la padece. Comprobado con el hecho que muchas personas prefieren ser atendidas en su casa y no en centro médicos.

  1. Del derecho a la reserva de la información médica del paciente

En el ámbito de salud, debemos tener en claro que para la existencia del derecho a la reserva de la información médica del paciente debe existir dos factores que no pueden vulnerados: la reserva y la confidencialidad. En este aspecto el derecho a la intimidad debe tener una mayor custodia en el aspecto sanitario, pues esta esfera íntima da una cierta flexibilidad con la finalidad de buscar que el paciente mejore en su salud.

El hecho de llegar a solicitar un servicio de salud y brindar datos pertenecientes a la esfera íntima el paciente, se establece una relación de confianza entre el personal de salud y el usuario clínico, en donde no puede ser vulnerada por ninguna de las dos partes o un tercero. Dentro de esta relación se llega a conocer algunos aspectos del paciente como: su diagnóstico, tratamiento, enfermedad, etc.; y esto origina la confidencialidad y reserva a la información.

Nos percatamos que el derecho a la reserva de la información del paciente nace a partir de la relación entre el paciente y el clínico, los datos contenidos en la historia clínica son protegidos por la esfera del derecho a la intimidad, lo que resulta sancionadora la vulnerabilidad de estos datos.

7. La divulgación indebida y el daño ocasionado como elementos de la tipicidad penal

La divulgación, es indebida cuando existen factores externos que motiva la infidencia del conocimiento de los hechos en perjuicio de la víctima, para que exista un acto indebido debe ser contrario a ley, es decir debe mediar algún tipo de compensación por la información en cualquiera de sus modos (dinero, regalos, interés, u otro beneficio), o puede existir envidia, cólera, etc.; contra dicha persona y a esto hay que agregarle que tales hechos se probarían con la entrega de la información oficial.

El daño dentro de una connotación penal tiene prescripta la misma similitud que el daño civil, respecto a aquellos elementos subjetivos de reparar considerando que la pretensión reparatoria se rige por los conceptos de los preceptos civiles.

Sin embargo, hay daños más profundos, como, por ejemplo, el daño a la integridad psicológica de la persona y que como consecuencia de ello lo hace vulnerable a un trastorno que por sí solo, podría atentar contra su propia vida. Y es precisamente este tipo de daño que tiene que ser preservado como bien jurídico protegido, pues, en la actualidad los efectos de la actual enfermedad infecto – contagiosa, donde lo trastorna de forma psicológica a quien la padece, dejando secuelas, incluso alguno paciente atenta contra su vida y peor cuando intencionalmente es evidenciado ante la comunidad, así se demuestra los estudios conforme se ha hecho mención en esta investigación.

Para que exista una connotación penal se debe establecer, tres aspectos importantes:

    • Primero debe existir un paciente que padece la enfermedad
    • Segundo deben existir personas que atiendan y evalúen la salud de victima
    • Tercero como consecuencia de esta relación se haga mal uso de esta información a cambio de cualquier tipo de beneficio y de ese hecho se entregan documentos, como historiales médicos, que aparezcan publicado ante cualquier medio de difusión y como consecuencia de ello el paciente le cause un perjuicio:
    • Económico
    • Moral
    • Psicológico

Es así como la divulgación indebida de la historia clínica llevaría como consecuencia una pena más gravosa y más aún si se ha evidenciado un trastorno psicológico desencadenando un atentado contra la propia vida del paciente.

  1. Conclusión

Después de lo analizado, nos damos cuenta de la urgente necesidad de tipificar la conducta penal por la divulgación de una historia clínica; para ello tendremos presente, que dicha conducta actualmente asumida en la norma, aún se encuentra incompleta, de ahí la necesidad de establecer los factores necesarios para evitar la violación de la esfera íntima del paciente.


Bibliografía

Ley General de Salud, Ley N° 26842 (15 de junio de 1997). Diario Oficial El Peruano. Lima: Congreso de la República. http://www.essalud.gob.pe/transparencia/pdf/publicacion/ley26842.pdf

Ley Que Crea el Registro Nacional de Historias Clínicas electrónicas, Ley N°30024.  (30 de abril 2013). Diario Oficial El Peruano. Lima: Congreso de la República. https://cwww.gob.pe/uploads/document/file/269432/240527_Ley30024.pd f20190110-18386-1pq5p0z.pdf

Código  Penal          Perua          (2016).

http://spij.minjus.gob.pe/content/publicaciones_oficiales/img/CODIGOPENAL.pdf

 

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here