¿Vicios de nulidad en el procedimiento de intervención realizado por la concesionaria ENEL?

"El Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería - OSINERGMIN, deberá revisar todos los procedimientos de intervención donde la concesionaria ENEL haya permitido la participación de un tercero, debiendo proceder a su anulación, por afectar gravemente el interés público".

0
216

 Por Jose Ernesto Coca Caycho, abogado por la Universidad Nacional José Faustino Sanchez Carrión, docente invitado en la Univerisidad de Barranca, y Fiscal Adjunto Provincial Penal en la Fiscalía de la Nación

1.- Introducción

La Ley del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía, Ley N.º 26734, señala en su Artículo 2º que es misión del OSINERGMIN el supervisar y fiscalizar, a nivel nacional, el cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas relacionadas con las actividades del sub sector electricidad.

Asimismo, el Artículo 5º de la citada Ley establece como funciones del Organismo, el velar por el cumplimiento de la normatividad que regula la calidad y eficiencia del servicio brindado al usuario, fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las empresas concesionarias en los contratos de concesiones eléctricas y otras establecidas por la Ley y supervisar y fiscalizar que las actividades del subsector de electricidad, se desarrollen de acuerdo a los dispositivos legales y normas técnicas vigentes.

Al respecto, el artículo 92° de la Ley de Concesiones Eléctricas – Decreto Ley N° 25844, establece que cuando por falta de una adecuada medición o por errores en el proceso de facturación, se consideren importes distintos a los que efectivamente correspondan, los concesionarios procederán al recupero o al reintegro de los consumos facturados, según sea el caso.

En tal sentido, a fin de regular la aplicación de los reintegros y recuperos por parte de las concesionarias, la Dirección General de Electricidad del Ministerio de Energía y Minas, emitió la Resolución Ministerial N° 571-2006-MEM/DM – “Norma DGE Reintegros y Recuperos de Energía Eléctrica”; la cual reglamenta la aplicación de los reintegros y recuperos de energía eléctrica originados en la prestación del servicio público de electricidad, regulando además las relaciones existentes entre el usuario, concesionario y el OSINERGMIN.

Para efectos de supervisar los procesos de aplicación de reintegros y recuperos de energía eléctrica establecidos en la normativa, se aprobó la Resolución del Consejo Directivo OSINERGMIN N° 722-2007-OS/CD, Procedimiento para la Supervisión de los Reintegros y Recuperos de Energía Eléctrica en el Servicio Público de Electricidad.

Sin embargo, se ha podido advertir en la práctica, que el procedimiento de intervención para reintegros y recuperos de energía eléctrica que realiza la concesionaria ENEL, contiene vicios de anulan el procedimiento, pues emplea a terceros ajenos a él, como son personal de las empresas COMSA, COBRA u OCA GLOBAL, para realizar esta labor, permitiendo que actúen sin regulación alguna pues su función no se encuentra enmarcada en norma alguna, por ende tampoco se encuentran sujetos a responsabilidad por la función que realizan.

2.- Sobre la normativa que faculta a las concesionarias a intervenir a los usuarios

El artículo 177 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, precisa que el concesionario, en los casos de consumos de energía sin su autorización, a que se contrae el inciso b) del artículo 90 de la Ley, queda facultado para:

  1. Calcular la cantidad de energía consumida, multiplicando la carga conectada sin autorización por 240 horas mensuales para los usos domésticos y por 480 horas mensuales para los usos no domésticos, considerando un periodo máximo de doce meses.
  2. Valorizar la cantidad de consumo de energía consumida aplicando la tarifa vigente a la fecha de detención, correspondiente al tipo de servicio utilizado, considerando los intereses compensatorios y recargos por mora correspondientes; y;
  3. Solicitar a la Dirección, o a quien esta designe en las localidades ubicadas fuera de la capital de la República, la aplicación de multas que señala el artículo 202 del Reglamento.

(…)

Asimismo, tenemos que el Artículo 90° del Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, señala: “Los concesionarios podrán efectuar el corte inmediato del servicio, sin necesidad de aviso previo al usuario ni intervención de las autoridades competentes, en los siguientes casos:

a. Cuando estén pendientes de pago facturaciones y/o cuotas, debidamente notificadas, de dos o más meses derivados de la prestación del Servicio Público de Electricidad; con los respectivos intereses y moras;

b. Cuando se consuma energía eléctrica sin contar con la previa autorización de la empresa o cuando se vulnere las condiciones del suministro; y,

c. Cuando se ponga en peligro la seguridad de las personas o las propiedades por desperfecto de las instalaciones involucradas; estando ellas bajo la administración de la empresa, o sean instalaciones internas de propiedad del usuario.

Los concesionarios deberán enviar las respectivas notificaciones de cobranza a los usuarios que se encuentren con el suministro cortado, en la misma oportunidad en que lo realiza para los demás usuarios, quedando facultados a cobrar un cargo mínimo mensual.

(…)

Pero es la Norma DGE “Reintegros y Recuperos de Energía Eléctrica, aprobada mediante Resolución Ministerial N.º 571-2006-MEM/DM de fecha 29 de noviembre de 2006, la que regula el procedimiento que debe seguir la concesionaria para la aplicación de recuperos de energía eléctrica a los usuarios, el mismo que inicia con el “aviso previo a la intervención”, el “acta de intervención”, y la posterior notificación del informe de recupero, donde el usuario tiene la oportunidad de presentar un reclamo, el mismo que muchas veces es declarado infundado, pues aunado a que la “concesionaria es juez y parte” en este procedimiento, es necesario contar con un mínimo de conocimiento técnicos y legales especializados (Derecho Administrativo, Derecho Regulatorio) para fundamentar este reclamo ante la concesionaria, y también cuando se recurre en apelación ante Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERMING.

4.- Nulidad del procedimiento de intervención de la concesionaria ENEL

Conforme se indicó en la introducción del presente artículo, se ha podido verificar en la práctica, que la concesionaria ENEL al momento de iniciar el procedimiento de intervención, emplea a personal de otras empresas como es COMSA, COBRA u OCA GLOBAL, con la finalidad que ellos realicen el proceso de inspección e intervención al usuario.

Al respecto, no hay que olvidar que las concesionarias como ENEL, brindan un servicio público, por lo que el procedimiento de intervención también debe sujetarse a lo prescrito en el artículo 1 del TUO de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, que precisa su ámbito de aplicación a las personas jurídicas que brindan un servicio público: “Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia”.

Por consiguiente, las concesionarias, al prestar un servicio público, debe sujetarse a los principios que rigen en la normativa administrativa general antes señalada como es el principio de legalidad[1], debido procedimiento[2], ejercicio legítimo del poder[3], y, sobre todo, adecuarse a las finalidades de interés público[4] asumidas por las normas que otorgan las facultades como es la Ley de Concesiones Eléctricas – Decreto Ley N° 25844.

En consecuencia, teniendo en consideración que la Resolución Ministerial N° 571-2006-MEM/DM – “Norma DGE Reintegros y Recuperos de Energía Eléctrica”, señala expresamente en numeral 1.6 que se denomina “Intervención” a las “Acciones de carácter técnico que realiza el Concesionario, en toda o parte de la Conexión, efectuando desconexiones o abriendo los precintos de seguridad del contador”, sin señalar que estas puedan ser encargadas a un tercero, todo el procedimiento iniciado por esta concesionaria contra los usuarios, deviene en nulo.

5.- Conclusión

En conclusión, consideramos que el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERGMIN, en virtud a sus facultades, deberá revisar todos los procedimientos de intervención donde la concesionaria ENEL haya permitido la participación de un tercero, debiendo proceder a su anulación, por afectar gravemente el interés público, ya que este personal, aunado a no detenta ninguna autorización legal para intervenir a los usuarios, no persigue un interés público, sino un interés netamente económico, pudiendo cometer abuso sin responsabilidad alguna contra los usuarios de la concesionaria.


Bibliografía y Referencias

[1] 1.1. Principio de legalidad. – Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

[2] 1.2. Principio del debido procedimiento. – Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten.

La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.

[3] 1.17. Principio del ejercicio legítimo del poder. – La autoridad administrativa ejerce única y exclusivamente las competencias atribuidas para la finalidad prevista en las normas que le otorgan facultades o potestades, evitándose especialmente el abuso del poder, bien sea para objetivos distintos de los

establecidos en las disposiciones generales o en contra del interés general.

[4] Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos

Son requisitos de validez de los actos administrativos:

(…)

  1. Finalidad Pública. – Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here