Por María Manrique Olivera, estudiante de la Facultad de Derecho de la PUCP.
Resumen
El libre desarrollo de la personalidad en tanto derecho dinámico, tiene la capacidad de reconocer ámbitos novísimos como la mejora físico-cognitiva, hecha a través de implantes corporales extensivos a la terapia. Sin embargo, de su satisfacción dependen la integridad y condición de igualdad en países menos adelantados como el Perú. En este, no existe una regulación tecnológica como tal, sino una guía bioética como la ratificada por el Decreto Supremo N°011-2011-JUS. Por tanto, evaluar la constitucionalidad de la mejora requiere un análisis jurisprudencial más minucioso: ¿cuáles son los costos-beneficios? Para ello, se recurrirá a la libertad de decisión en la forma del consentimiento informado, la responsabilidad ciborg, las oportunidades que deja la globalización, entre otros mecanismos.
Conceptos Clave:
Implante, Tecnología, Terapia, Fin no terapéutico, HET, Mejora, Libre desarrollo de la personalidad, Integridad, Igualdad.
INTRODUCCIÓN
«Life will be much more exciting when we stop creating applications for mobile phones and we start creating applications for our own body»
-Neil Harbisson
¿Estamos frente al renacimiento de nuestra especie? Es la pregunta que evoca la conferencia del proyecto Neuralink[1], dada en agosto del 2020. En esta, Elon Musk presentó el microchip que ofrecería más que una salida a dolencias, psicológicas como la depresión o fisiológicas como la parálisis: acceso a internet. Pero, ¿puede concebirse un mundo en el que la comunicación se reduzca a la telepatía? A día de hoy, pese a no ser telepatía, los casos de mejora bajo implantes de tecnología son numerosos. De entre estos, el que sacó a flote el debate biojurídico en 2004: Neil Harbisson[2].
La polémica se desató con la renovación de su pasaporte y es que, la antena que sobresalía de su cabeza, producto de un implante para corregir su daltonismo, no debía aparecer en la foto. Sin embargo, tras insistir, el Reino Unido lo permitió bajo la premisa: la tecnología restablece su salud, es parte de su cuerpo. Sin embargo, este software que en inicio le permitió transformar colores a sonidos, tuvo usos más allá de la terapia con que fue concebida: el lucro a través del “arte ciborg”. Fue este reconocimiento legal, el que le dio pie a desarrollar implantes como oídos infra sónicos, dientes de bioluminiscencia o sentido electromagnético. Todos proyectos de su Fundación Ciborg.
El debate de la no terapia deviene así, en un plano ético-legal. Por un lado, por la trasgresión a la condición de “igualdad fisiológica”. Como diría el Comité de Bioética en el caso Harbisson: “No es ético que puedas ver infrarrojos y ultravioletas, eso los humanos no lo perciben[3]”. Además, porque al no tratarse de órganos como tal sino de tecnología incluso experimental, los riesgos superarían el ámbito físico. Según declaró Neil: “Me han hackeado una vez[4]”. Por otro lado, gracias a un vacío legal que, apoyado en directrices generales, estudios básicamente europeos y decretos como el D.S. 011-2011-JUS en el Perú; se dificulta una respuesta al problema bioético: ¿tengo derecho a ser un ciborg?
A sabiendas de su condición como país menos adelantado, se plantea el problema en el Perú quien aún dentro de América Latina, no ha participado del debate. Para ello, se reformularán desde el ámbito biojurídico las nociones en juego: libre desarrollo de la personalidad, integridad e igualdad. Inmediatamente después, se propondrá una solución a la luz del test de proporcionalidad. Esta finalmente, entrará en diálogo con la respuesta de la UNESCO en septiembre de 2020: “La Recomendación de las Inteligencias Artificiales (IAs)”.
I. UNA BREVE ACLARACIÓN: ¿DE QUÉ ESTAMOS HABLANDO?
A simple vista, el implante de tecnologías no terapéuticas como término que da origen al debate bio-jurídico, parece confuso. No obstante, definir primero la tecnología de mejora (Human Enhancement Treatment, en adelante HET) como noción que incluye la no terapia, aclara esta relación. Pero, ¿qué es la mejora? Según el Parlamento Europeo, es aquella intervención científica que emplea herramientas, sustancias o métodos en el cuerpo humano a fin de potenciar el rendimiento físico y cognitivo del hombre. Algunos son, por ejemplo, neuroimplantes que reemplazan los sentidos, medicamentos de aumento del potencial cerebral, suplementos nutricionales, etc (2011: 6-25).
En esta línea, vale aclarar que esta definición no está en función de lo ‘normal’ pues ello evoca un debate filosófico más amplio respecto de lo que es o no inherente a la condición humana. En cambio, la mejora es expresada desde la individualidad: respecto a uno mismo. Es decir, a cómo se era antes del uso de las HET tanto física como cognitivamente. Estas a su vez, son mejoras objetivas mas no subjetivas como las cirugías estéticas, puesto que su inclusión en ese grupo depende de factores individuales como la personalidad y los cánones de belleza que varían de comunidad en comunidad.
Ahora, no todas las HET influyen en igual medida al individuo. Por ejemplo, no es lo mismo tomar píldoras para mejorar la memoria que usar una interfaz neurocerebral para retener los recuerdos. Por ello, el Parlamento Europeo distinguió tres tipos de mejoras: reparadoras, terapéuticas y no terapéuticas. De estas dos últimas, la mejora terapéutica busca “restaurar la buena salud” (2011: 17). Entendiendo por buena salud, la condición del cuerpo anterior a la lesión o enfermedad. En la no terapia en cambio, se va un paso más allá de la restauración: las HET de mejora propiamente dicha.
Estas según Khushf, pertenecen a: “the cusp of the next stage: where the technology gets directly incorporated, whether by implanted chips […] We move from the natural organism […] to the natural/artificial hybrid” (2005: 1). De este modo, la no terapia sobrepasaría el uso de tecnologías como celulares, laptops, etc. (primera etapa). En cambio, serían aquellas implantables al cuerpo (segunda etapa). No obstante, si se sabe que estas HET fueron creadas en primer momento para la terapia, ¿de dónde surgió el fin no terapéutico? La respuesta está su doble uso: las zonas grises.
Y es que, gracias al desarrollo progresivo de la mejora como opción terapéutica, los beneficios para la salud en la práctica dejaron de ser claros: ¿restitutions ad integrum o mejoras propiamente dichas? Esto dependerá del fin que, a este punto de la zona gris, es difícil de visualizar. Un ejemplo claro es el atleta Oscar Pistorius, quien, tras su participación en las clasificatorias de los Juegos Olímpicos de 2008, ganó según los demás competidores, gracias a sus piernas biónicas (Parlamento Europeo 2011:11). Aquí, la elección entre prótesis restaurativas y aquellas por mucho mejoradas, pusieron en cuestión el “dopaje tecnológico”: ¿realmente el atleta quería sobrepasar la terapia?
A raíz de la notable capacidad de la mejora en el cuerpo, se desarrollaron también tecnologías alejadas de la zona gris, para las cuales no era necesario tener una condición médica sino simplemente voluntad: un fin no terapéutico per sé. Un ejemplo es el uso de implantes (microchips) para realizar transacciones bancarias en Suiza. Y es que, bajo el art. 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales se reconoce el goce de la ciencia como expresión de la libertad. Por tanto, ¿hasta dónde es permisible su ejercicio en el campo de la mejora? ¿La terapia, zonas grises o no terapia? ¿Ninguna?
II. ANALIZANDO NOCIONES EN JUEGO
a. El uso de la tecnología como expresión del libre desarrollo de la personalidad
La respuesta inicia definiendo conceptos. Para la Corte Interamericana, la libertad es el: “derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones” (2007: 13). En suma, se protege la voluntad de acción en cuanto a ámbitos del proyecto de vida. Es un derecho amplísimo: la libertad misma. Señala la Corte: “este derecho contiene la libertad de actuación in nuce, a la cual se contrae cualquier otra libertad” (Citado en Villalobos 2012: 159). Estos ámbitos de acción en específico, dice el cap. VII art. 30 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, son: “los campos económico, social, educacional, cultural, científico y tecnológico”. Estos, a su vez, son dinámicos: un derecho aplicable a situaciones novísimas.
De estos, se forma la personalidad entendida como: “la autoconciencia que el individuo posee […] Como ser único, distinto a los demás. En tanto inescindible unidad […] unos de carácter […] físico o somático, y otros […] psicológicos […]” (Villalobos 2012: 84). Así, al mejorar aspectos físico-cognitivos del individuo, la no terapia potencia también la capacidad para autodefinirse: contribuye a la diferencia. Sin embargo, este derecho no es aplicable a cualquier uso de la libertad. Dice el Tribunal Constitucional peruano: “[es] un derecho innominado, indeterminable […] [que] se restringe a aquellas situaciones especiales y novísimas que requieran del reconocimiento de la autonomía” (2011: 20). De la interpretación al art. 3 de la Constitución entonces, el libre desarrollo solo reconoce las acciones que no encajan en un derecho ya reconocido. Y que, como agrega Landa, no contribuyen necesariamente al ‘desarrollo y bienestar’ de la calidad de vida, sino al accionar autónomo mismo, sin referentes (2010: 117). Darle alguno, daría pie a la discriminación o al moralismo legal.
En lo que sí interviene el Estado, es en el ejercicio de la libertad cuando esta vulnera los derechos del otro. Empero, como el Tribunal agrega: “el principio de no afectación a terceros como único límite a la autonomía […] no puede ser entendido como una subordinación al interés general o a la conveniencia de las mayorías” (2011: 71). Por tanto, la prohibición de las HET debe justificarse en lo jurídico mas no en lo moral: no hay formas “ideales” de vivir. Y es que, el ser humano en tanto dueño de sí mismo (consciente), puede decidir cómo ser y mostrarse ante la sociedad (autodeterminación).
¿Qué le queda al Estado entonces? De considerar una conducta lesiva, promover la contraria. Así, su intervención es menor. Por ejemplo, si el uso de automóviles no puede prohibirse por ser expresión de la libertad, pero produce contaminación atmosférica y, en consecuencia, se afecta a los demás; el Estado puede promover el uso de bicicletas. Con ello, busca influir en la decisión del individuo, pero indirectamente. Y es que, el Estado no recorta, sino que hace valer el derecho al libre desarrollo, procurando condiciones mínimas de las cuales partir. Por ejemplo, la gratuidad de la educación.
Sobre ello, el Tribunal menciona: “el Estado no solo actuará respetando la autonomía del individuo y los derechos fundamentales como límites para su intervención-obligaciones de no hacer-, sino que deberá proporcionar […] causes mínimos para que el propio individuo pueda lograr el desarrollo de su personalidad […] obligaciones de hacer-” (2004: 8). Es a través de estas medidas indirectas y progresivas que intenta lograr condiciones de vida dignas, donde bienes necesarios como la salud serían garantizados. Solo bajo estos puede hablarse de un libre desarrollo que, además, satisfaría ámbitos de goce como la mejora no terapéutica.
b. El derecho a la integridad frente a los avances de la ciencia
En breve, supone la no instrumentalización del ser humano. Es decir, no ser medio sino fin per sé de la investigación. A la luz del art. 11 de la Declaración sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos se recalca: “No deben permitirse las prácticas que sean contrarias a la dignidad humana […]”. No obstante, como Kottow explica, la posibilidad de ser lesionado no es solo física, sino moral: la construcción de la vida misma (2008: 340). Puesto que, como parte de la dignidad, la integridad reconocida en el art. 2 de la Constitución, protege todo ámbito de la persona. Es decir, “aquellos atributos que constituyen la esencia mínima e imperturbable en la esfera subjetiva del ser humano” (TC 2003: 219). No obstante, esta correspondencia no significa igualdad: la libertad protege la acción y la integridad, en quien recae esta. En este caso, ampara al ser humano frente a la no terapia.
¿Cómo lo hace? Bajo el principio de precaución. Este, según Andorno: “aspira a orientar las medidas a tomar cuando se sospecha que […] tecnologías crean un riesgo grave para la salud pública […], pero todavía no se cuenta con una prueba definitiva de [ello] […] [es] recogido por diversos tratados […] internacionales […] como la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo” (2008: 345). Entonces, si la no terapia implicase más riesgos que beneficios, se orientaría bajo las directrices de este principio: el grado de incertidumbre y la gravedad de los posibles daños (2008: 346). En otras palabras, cuántas situaciones no estudiadas pero posibles podría generar. Así como qué tanto riesgo de daño grave o irreversible existe. Si cumple lo anterior, la mejora debería regularse, pero a través de medidas proporcionales: el daño es gradual.
Por ello, la Corte lo define como: “una clase de violación que tiene connotaciones de grado y abarca desde la tortura hasta otros tipos de trato inhumano […] cuyas secuelas físicas y psíquicas varían […] según los factores endógenos y exógenos” (2018:11). En cuanto a la mejora, el análisis casuístico recae externamente en el estatus legal e internamente en las características inherentes al individuo. No solo ello, las HET exigen una correspondencia: la acción de uno afecta al otro. ¿Cómo? Si el acceso a la mejora es negado (factor externo), el deseo de usar estos implantes también (libre desarrollo). De ser así, el bienestar físico-cognitivo del individuo (destinatario de la mejora), es igual de restringido. En cambio, si con el acceso a esta tecnología se llegase a dañar la salud del individuo, el afectado sería el proyecto de vida porque, como dice la Corte: “[limitaría a la] persona para relacionarse y gozar de su entorno personal […] por lesiones graves de tipo físico, mental […]” (CIDH 2018: 182). Entonces, ¿libre desarrollo o integridad?
La respuesta recae en el consentimiento informado, entendido como “[la] libertad de cada individuo de controlar su salud y su cuerpo y el derecho a no padecer injerencias, tales como no ser sometido a torturas ni a tratamientos o experimentos médicos [sic] no consentidos” (CIDH 2018: 48). Por tanto, sólo el individuo es capaz de decidir a qué someterse, sabiendo previamente las consecuencias del proceso y aceptándolas por voluntad propia. Empero, esa libertad también hace revocable el consentimiento: puedes decidir o no retirar el implante. Con esto, se evita el paternalismo médico.
Entonces, se acepta gradualmente el daño en un marco de respeto a la integridad. No obstante, esto no significa ampararlo bajo bandera de libertad: “No se puede tener derecho […] sobre el propio cuerpo, lo que se tiene es libertad para disponer de sí mismo. El derecho no se ejerce sobre la integridad física, sino que se tiene derecho a esa integridad […]” (Hurtado 1968: 232). Como guía, el art. 5 y 6 del Código Civil peruano que, aunque refiera más a la venta de órganos, rescata la misma idea: la integridad del cuerpo no puede disponerse. En cambio, se usa libertad para encontrar lo que bajo criterios propios pero limitados por la integridad, se considere mejora físico-cognitiva.
c. La igualdad en el acceso a las Tecnologías
Entender la igualdad remite con necesidad al art. 2 de la Constitución que a la letra dice: “[…] en tanto principio es uno de los pilares del orden constitucional que permite la convivencia en armonía” y, “en tanto derecho es una exigencia individualizable que cada persona puede oponer frente al Estado para que este lo respete […]”. De ahí que implique una dualidad: general y particular. Primero, en tanto todos reciben el mismo trato del Estado (lo igual) y segundo, como exigencia individual que reconoce la diferencia. Ambas aristas se traducen a principios. Por un lado, objetivo en tanto se vincula y proyecta sobre el ordenamiento jurídico (Tribunal Constitucional 2005). Es decir, recoge el interés general (la tecnología en este caso), y lo plasma en la normativa. Por ejemplo, la promoción del acceso a prótesis para discapacitados a través de la Ley General de la Persona con Discapacidad N°27050, donde el objetivo común se abstrae en la premisa “nadie debe ser discriminado”.
Por otro lado, subjetivo en tanto, como indica el Tribunal, se reconoce un derecho a no ser discriminado por razones proscritas a la Constitución u otras relevantes (2005: 15). En suma, protege la pluralidad de características individuales (raza, sexo, etc.) incluyendo ámbitos como la salud o el poder adquisitivo. Estos, quedan excluidos de la acción del interés general: el acceso a la ciencia no puede restringirse. En esta línea, el Tribunal menciona las dimensiones de la igualdad. De un lado, formal en tanto es exigencia al Estado que evita diferenciaciones injustificadas (2004: 5). Sin embargo, no basta no discriminar sino, de otro lado, “[con] la necesidad de equiparar situaciones, per se, desiguales” (TC 2004: 5). En suma, el trato diferenciado solo tiene razón como mejora material de las condiciones de vida históricamente disminuidas para algunos. Estas se igualan, dice el Tribunal, “[a través de] ventajas […], [o] compensa[ciones] [sic]” (2005: 28). En el acceso a la tecnología, estas deben dirigirse a la capacidad adquisitiva: el eterno debate de la globalización.
Tratando la salud en específico, dicta la jurisprudencia que: “si se estipula una diferencia de trato […] debe hacerse en base a criterios médicos y la condición real de salud, tomando en cuenta cada caso concreto, evaluando los daños reales y […] no especulativos” (CIDH 2019: 80). Si bien este fragmento está relacionado con la prevención de la discriminación hacia personas con enfermedades contagiosas, puede aplicarse al presente caso. ¿Cómo? En una posible restricción de la mejora, donde el trato diferenciado acorde a condiciones médicas, radicaría en la prohibición para unos (fin no terapéutico) o el uso para otros (terapia y zonas grises).
En suma, el principio de igualdad remite necesariamente a la diferencia. Esta abarca en el acceso a tecnologías, ámbitos como lo económico y la salud que, al ser justificación de un trato diferente, generan discriminación. Y es que, este mecanismo sólo funciona cuando la diferencia en sí misma ha sido punto histórico de exclusión. Haciendo de quienes la portan, individuos vulnerables: en desventaja respecto al resto. En estos casos, el Estado busca igualar condiciones, pero queda el debate: ¿recortamos derechos a otros o generamos oportunidades de desarrollo?
III. UNA DISCUSIÓN A FUTURO: ¿CONSTITUCIONAL O NO?
Solucionar la cuestión bio-jurídica en el Perú evoca un examen de proporcionalidad. En este caso, entre el libre desarrollo de la personalidad en tanto derecho protegido, y la igualdad e integridad en tanto afectados. Para ello, el test resolverá en un primer momento, la idoneidad de permitir el implante de tecnologías no terapéuticas. Es decir, si con esta acción se satisface o no un derecho. En un segundo momento, un examen de necesidad analizará las opciones que satisfagan como la modificación corporal, la libertad. En caso la acción haya pasado ambas pruebas, el test de proporcionalidad en sentido estricto medirá la conveniencia o no de su posible impacto.
En primer lugar, si las HET son producto de la ciencia (ámbito de desarrollo personal), su uso involucra una decisión libre: el implante de tecnología, tanto si el individuo presenta una lesión y desea probar tratamientos alternativos, como si sin enfermedad previa desea modificarse. Coincide aquí Puig y menciona: “ello no es otra cosa que contribuir a que la persona sea igual de libre que cualquier otra que no padezca esos impedimentos a diferencia de no encontrar limitaciones para llevar a cabo la voluntad […]. De ser así, la libertad es la justificación última de los dispositivos incorporados al cuerpo humano.” (2019: 229). Esta al ser in nuce, abarca ámbitos novísimos de expresión como la modificación corporal, donde el implante es dador de autonomía corporal: un bien constitucional.
Además, al tener un fin no terapéutico (deseo de mejora per sé), su uso refleja una forma de pensar: el transhumanismo. Por esto, existe una relación directa con la formación de la personalidad: otro bien constitucional. En esta línea, el Parlamento Europeo explica: “las mejoras no terapéuticas se presentan como expresiones de un esfuerzo humano por la superación personal y relacionado con […] el anhelo de éxtasis religioso, educación, medicina, o la creación y uso de herramientas” (2011: 21). Ejemplo de ello es Neil Harbisson, quien a raíz de un implante (eyeborg) que corregía su daltonismo, pudo expresar su personalidad como ciudadano ciborg del Reino Unido y representar sus ideales en una Fundación donde defiende como hizo consigo, la libre modificación.
Inclusive, al ser un implante corporal, cambia la forma en la que este percibe el mundo. En tanto esa impresión es distinta a las demás, la no terapia forma la personalidad del individuo como única. Y es que, interpretar estas nuevas sensaciones le permiten definirse y mostrarse a los demás. Siguiendo el ejemplo de Neil, al poder percibir los colores como sonidos, su experiencia de la realidad fue distinta. Con ello, logró desempeñarse como artista en lo que serían sus famosos “conciertos de color”: arte ciborg. Él se comprendía como algo más que humano: “Yo no estoy usando tecnología, yo soy tecnología” (TDEx 2016). Al respecto, Puig menciona:
“La persona […] Recibe información sensorial del exterior que procede de diferentes partes y órganos del cuerpo. […] esa información la interpreta en su interior de tal modo que configura su obrar […] La tecnología también se vincula con la formación de la voluntad de la persona […] En definitiva, los dispositivos tecnológicos aportan esa información necesaria para la conciencia tal y como lo haría el cuerpo […]” (2019:22).
En suma, al involucrar una decisión, aunque novísima dentro del campo de la ciencia, el implante de tecnología no terapéutica expresa una personalidad en línea al pensamiento transhumanista y la construye en tanto modifica cómo se percibe el mundo. Por tanto, es un acto que se configura dentro de la acción del libre desarrollo personal. Empero, ¿es la única forma de satisfacer el deseo de modificación como lo hace el implante? Para ello, se trae a debate un segundo examen: la necesidad.
De entre las posibles opciones que satisfagan este derecho y sean menos lesivas se encuentran las tecnologías de uso externo (no implantables) y, por tanto, HET de primera etapa. Por un lado, como mejora cognitiva resalta la vía farmacéutica que, pese a usarse con fines no terapéuticos en principio, en la práctica funciona más como terapia: está en la zona gris. Al respecto, el Parlamento Europeo explica: “la mayoría de los potenciadores cognitivos farmacológicos sólo son eficaces en el caso de condiciones disminuidas como la falta de sueño. Si bien tales usos no son terapéuticos, las condiciones en cuestión son más similares a las […] que necesitan tratamiento que a un estado […] normal” (2011: 27). Siguiendo el ejemplo citado, su acción restaurativa sobre la salud del sueño, no cumpliría el deseo de mejora en sí. Pese a ello, tendría algunas ventajas:
Los potenciadores cognitivos farmacéuticos [son] HET con mayor potencial para un uso no terapéutico generalizado, debido a su relativa fácil disponibilidad y uso (si se compara, por ejemplo, con HET que requieren cirugía), el carácter a menudo sólo temporal de sus efectos y la generalizada familiaridad cultural con el uso de drogas legales e ilegales (Parlamento Europeo 2011:26).
En ese sentido, en tanto mejora no invasiva y barata en comparación, serían una opción prudente que cubra el deseo personal de modificación. Sin embargo, su efecto además de ser imperceptible si el individuo está sano, es de corto plazo a diferencia de los neuroimplantes. Estos, pese a encontrarse en etapa de experimentación, prometen cubrir la mejora cognitiva satisfactoriamente, tal es el caso de las TICs. La vía farmacéutica, en cambio, solo tiene un caso prometedor: las anfetaminas. Empero:
[Estas] se utilizan a menudo bajo la disminución de las condiciones de fatiga […] están destinadas a provocar mejoras en términos […] rendimiento cognitivo general […] las mejoras solo son posibles si las sustancias no se sobre dosifican (en cuyo caso otros efectos como el aumento de la actividad motora o el nerviosismo tienen impacto negativo en la concentración) […] no son muy atractivas como HET […] tienen efectos secundarios negativos graves, incluido un alto potencial de adicción (Parlamento Europeo 2011:28).
Este efecto, sin embargo, también podría presentarse en el uso de implantes corporales: el deseo de modificación incontrolable. Un caso similar pero distinto, a lo que ocurre en las cirugías estéticas. En esta línea, tanto mejora invasiva como la que no, generan riesgos similares. Entonces, ¿por qué beneficiar a los implantes? La respuesta: porque satisfacen en mayor medida la libertad. Es una cuestión práctica. Si la mejora solo se experimenta con un uso prolongado y los fármacos de este tipo no pueden usarse tanto tiempo sin causar inminentemente, algún tipo de daño; la única opción para satisfacer la libertad son los implantes. Y es que, “la cafeína y la nicotina […] [son] tan eficaces, sino más, que los nuevos fármacos para mejorar la memoria” (Parlamento Europeo 2011:30).
Lo mismo sucede, por otro lado, con la terapia génica como opción de mejora física no invasiva. Esta, según el Parlamento, consiste en: “la transferencia de material genético a células humanas para el tratamiento o prevención de una enfermedad o trastorno” (2011:64). Si bien tiene mejores resultados evitando el agotamiento de los músculos, razón por la que la AMA (Agencia Mundial Antidopaje) la prohibió[5]; sigue siendo una mejora momentánea y, además, restringida al rendimiento muscular. Por tanto, no permite el desarrollo de otras percepciones como, por ejemplo, sentir los movimientos sísmicos de la tierra[6].
En suma, restringir las opciones de mejora propiamente dicha a fármacos o terapia génica, implica directamente una medida desproporcionada que restringe el libre desarrollo. Por ende, no son opción viable para reemplazar la necesidad de un implante no terapéutico. Este último en cambio, permite el desarrollo de la creatividad para expresarse del individuo: forma su personalidad.
Llegado este punto, se recurre al examen de proporcionalidad en sentido estricto: ¿qué derecho debe prevalecer? ¿libertad, igualdad o integridad? En un primer caso, si bien acceder a la mejora contribuye al respeto por la diferencia, ¿podría generar discriminación? No realmente, ya que el acto mismo de usar implantes no hace que el otro tenga más o menos posibilidades de acceso, sino su propia condición de vida. Todo lo contrario, a la restricción de la eugenesia, donde la decisión de modificar al feto recaía en los padres, pero afectaba al niño: la acción de unos recae en otros. De ser así, habría responsabilidad. Por ejemplo, el uso de HET en pro del rendimiento cognitivo en un examen de admisión, donde no se está en igualdad de condiciones y se va contra la norma.
Si bien la mejora podría dar pie a que estas desigualdades se agraven, seguir una lógica restrictiva llevaría al Estado a adoptar una postura polarizada frente a la globalización: si unos no pueden acceder, no accede nadie. Así, iría contra lo que, como país en desarrollo, no puede pretender: deslindarse del avance científico. Lo más viable, en cambio, es utilizar los recursos del Estado (obligaciones de hacer y no hacer) para promover de forma paulatina e indirecta, el acceso a la HET para todos, especialmente para grupos históricamente vulnerados (discriminación positiva). Asimismo, regular el accionar de quien tenga el implante y, de considerarse una conducta lesiva, promover la contraria.
Incluso, al expresar un pensamiento y formar la individualidad, el uso de las HET evita la discriminación: reconoce todos los intereses. En cambio, de prohibirse aun siendo difícil identificar los casos de mejora (cuando es terapia y no terapia como zona gris), se lesionaría la salud y la libertad. Primero, de darse en el campo médico, restringir las HET en base a sus posibles usos no terapéuticos, pondría en peligro la voluntad del paciente por someterse a otro tratamiento: se compromete su salud. Segundo, si el Estado para evitar esta situación permitiese el uso de la mejora solo para la terapia, incurriría en discriminación. ¿Por qué? Porque si solo mediante el uso médico el individuo puede mejorar e incluso transgredir la terapia, esta condición se vuelve requisito: si tienes una lesión o enfermedad, puedes elegir restaurar o mejorar como tal, tu cuerpo. Si no, está prohibido.
El caso de la integridad es un poco más complejo. Si bien el implante no terapéutico satisface la libertad bajo la forma del consentimiento informado, donde los pros y contras coinciden con los intereses del individuo; esto no basta para protegerla. El daño puede tener varios responsables. Primero, el individuo mismo que si bien da su consentimiento, hace mal uso del implante y termina por perjudicarse. Segundo, el implante mismo (cuando está fallado) aunque en este, el responsable per se no es la tecnología sino quienes no supervisan correctamente su producción. Tercero, el especialista que realizó la operación (como una negligencia médica). Incluso, podría ser una mezcla de factores. Por tanto, el análisis debe ser casuístico y no generalizado: la prohibición de todo uso.
Sin embargo, de permitirse, no puede camuflarse el daño físico intencional (autolesión) con el primer caso de responsabilidad: esto atentaría contra la integridad. Lo que se admite, es el daño causado por el implante solo cuando sea totalmente necesario para lograr su correcto funcionamiento. Este incluso, busca evitarse desde antes con el principio de vulnerabilidad: ¿la no terapia es riesgosa? Para ello, debería generar incertidumbre. Sobre ello, el Parlamento ejemplifica: “una matriz de micro electrodos implantada en las fibras nerviosas […] concluyeron con éxito […] [un] control extendido de una mano robot a través de internet, […] una forma primitiva de comunicación telegráfica directa entre los sistemas nerviosos de dos humanos (Warwick y su esposa)” (2011:31). Por tanto, si solo la mejora cognitiva abre una infinidad de posibilidades ya probadas, la incertidumbre existe.
Pero, ¿existe incertidumbre respecto al daño de las HET no terapéuticas? Como tecnología en desarrollo de la que se desconocen sus efectos con totalidad, sí. Por ejemplo, el hackeo a la eyeborg de Neil que, pese a no haber pasado a mayores, demuestra uno de los muchos peligros del desarrollo de la mejora: el acceso a internet. No obstante, si el daño no puede determinarse, sí su gravedad. Esta dependería de factores endógenos en tanto la personalidad es un carácter inherente al individuo que abarca la libre elección en temas de salud; y exógenos en este caso, en tanto se recorte este derecho. De esta forma, si el Estado mutila la libertad (factor exógeno) y usa como sustento la protección a la salud físico-cognitiva del individuo (factor endógeno); se vulnera la libertad de decisión. Esto a su vez, dependiendo de la HET escogida, podría dañar la salud (zona gris) o al proyecto de vida mismo (no terapia per se). Dando como resultado, efectos colaterales en el consentimiento informado (paternalismo médico) y la libertad misma (moralismo legal).
En cambio, no prohibir las HET de mejora protege la libertad y, por tanto, la integridad. Primero, porque bajo esa libertad, se consienten los posibles efectos colaterales de la acción. Segundo, porque además también permite arrepentimientos: retirarse el implante si así se desea. En este caso, la decisión la toma el individuo y no el Estado. Sin embargo, si el implante llegase a dañar tanto al individuo, podría limitar el goce de su libertad. Ejemplifican Walker y Pastiga: [se] ha [sic] reportado empeoramiento de la depresión hasta en un 18% en pacientes que se sometieron a estimulación cerebral profunda […] pueden desencadenar trastornos bipolares en pacientes susceptibles” (2015:4). Aunque este sea un ejemplo de terapia, la situación aplica en las HET de la zona gris: los daños cognitivos graves, merman la expresión de la personalidad.
Entonces, si en ambos casos salud y libre desarrollo pueden verse igual de dañados ¿a quién se le otorga preferencia? En suma, la vía más proporcional es reconocer la libertad individual ya que esta puede limitarse mediante normas. En cambio, una prohibición total sin paso a excepciones caería en moralismo legal. Pero, ¿cómo limitarla? Para ello, la UNESCO ha desarrollado el borrador final de lo que en 2021 sería la Recomendación Universal de las Inteligencias Artificiales.
IV. UNA RESPUESTA A LA VUELTA DE LA ESQUINA: LA RECOMENDACIÓN UNIVERSAL DE LAS INTELIGENCIAS ARTIFICIALES.
En vías a ofrecer una respuesta al debate, la UNESCO presentó en septiembre del 2020, el anteproyecto de las IAs. Estas, como explica la organización, guardan relación con las HET no terapéuticas ya que: “La IA introduce […] el ‘perfeccionamiento humano’ frente a la ‘terapia’. Existen iniciativas encaminadas a integrar la IA en el cerebro humano utilizando una ‘interfaz neuronal’” (2019: 26). En pocas palabras, es aquella que busca la mejora (perfeccionamiento) del cuerpo per sé. Por esto, coincide necesariamente con las tecnologías de segunda etapa. Es decir, las implantadas.
Propiamente, son: “sistemas tecnológicos capaces de procesar información de una manera que se asemeja a un comportamiento inteligente, y abarcar generalmente aspectos de razonamiento, aprendizaje, percepción, predicción, planificación o control” (UNESCO 2020: 5). Así, se precisa algo más sobre los implantes: son softwares. Es decir, sistemas operativos (computadoras) que funcionan en este caso, percibiendo los estímulos y generando respuestas. Un ejemplo es la eyeborg de Neil, que percibía los colores y los transformaba en sonidos para el usuario.
Así, en tanto influyen no solo en el pensamiento sino en la interacción y toma de decisiones de los seres humanos; suponen un riesgo ético-jurídico. Uno de ellos, según la UNESCO, es: “agravar las divisiones y desigualdades existentes en el mundo, dentro de los países y entre ellos” (2020:2). Coincidiendo así, como se dijo, con el problema de la globalización: los obstáculos para acceder a la tecnología. Por un lado, reflejado en las jerarquías sociales a nivel interno. Por otro, en los beneficios generados para países menos adelantados (PMA) respecto de los otros. Estas trabas, dirigen el enfoque de la Recomendación en tanto ético-normativo, hacia la dignidad y los derechos humanos.
De entre sus valores y principios, resaltan la dignidad y diversidad e inclusión, además de la equidad y responsabilidad respectivamente. En primer lugar, bajo la dignidad se promueve la no cosificación de la persona. Al respecto, la UNESCO explica:
“Ningún ser humano debería sufrir daños físicos, económicos, sociales, políticos o mentales durante ninguna etapa del ciclo de vida de los sistemas de IA […] [estos] deberían mejorar la calidad de vida […] dejando a las personas […] la tarea de definir […] “calidad de vida”, siempre que […] esta definición no […] produzca ninguna violación […] de los derechos humanos” (2020:8).
Sobre la regulación de la mejora no terapéutica, al proteger la dignidad cubriría también derechos como el libre desarrollo en tanto expresa el proyecto de vida, y la integridad que se amplía de lo físico, moral y psicológico a lo económico, social y político. Reconociendo así, que dañar la libertad perjudica la integridad. En suma, la normativa debe procurar que de esta interacción implante-humano, la dignidad del último sea la finalidad del primero. Sino, dos derechos se perjudicarían.
Por otro lado, la diversidad e inclusión, amparadas en la no discriminación, reconocen toda decisión: el deseo de acceso o no a las HET. Los diversos estilos de vida tendrían el mismo peso, siempre y cuando no afecten al otro. Así, la UNESCO habla de una regulación que: “[promueva] la participación activa en el ciclo de vida de los sistemas de IA de [todos] […] en función de […] opiniones políticas o de otra índole […] [etc.]. Toda tendencia a la homogeneización debería ser vigilada y corregida” (2020: 9). Para ello, el Estado debería agotar sus recursos en promover en materia de mejoras, la igualdad.
Vista ahora como principio, la equidad propone de forma más específica, la protección especial de los grupos vulnerables: distintos cultural y lingüísticamente (caso frecuente en el Perú). ¿Cómo? En un plano nacional, procurando primero descentralizar el país. Cosa que, en un plano internacional, se conoce como solidaridad entre países, sobre todo con los menos avanzados. Esta, se refleja a través de políticas que impulsen: “la información, la comunicación, la educación, la investigación y la estabilidad socioeconómica y política” (UNESCO 2020:11). En este caso, hacia el Perú.
Hasta aquí, la normativa habla de la protección a las libertades, pero ¿las restricciones? Estas se resumen en el daño, el cual recae solo en los actores que participen en el ciclo de vida de las IAs (gobiernos, sociedad civil, sector privado, etc.). Así lo menciona la UNESCO: “la responsabilidad ética y la obligación de rendir cuentas de las decisiones […] basadas […] en un sistema de IA siempre deberían ser atribuibles […] a los actores de la IA” (2020:13). Por tanto, una regulación proporcional debería tomar en cuenta que la tecnología en sí no es la que vulnera al hombre sino él mismo.
En suma, al considerar como eje principal a la dignidad y, por tanto, los derechos humanos, no puede hablarse de una prohibición total de estos implantes. El caso peruano, en tanto país en desarrollo, debe promover las HET no terapéuticas bajo un marco normativo que genere más que restricciones, oportunidades para el bienestar.
ANEXOS
Las regiones coloreadas de negro representan la totalidad de tecnologías que serían restringidas en cada caso.
Anexo N°01:
Gráfico de elaboración propia
Anexo N°02:
Gráfico de elaboración propia
Anexo N°03:
Gráfico de elaboración propia
Referencias
[1] Véase la conferencia completa en: https://www.youtube.com/watch?v=DVvmgjBL74w&t=237s
[2] Escúchese la entrevista completa en el podcast: https://open.spotify.com/episode/1hkUdZvXxua1E96xcCgka8
[3]_4 Extractos tomados de TEDxTalks 2016
[5] “[l]a transferencia de […] elementos genéticos […] para modular la expresión de genes endógenos que tienen la capacidad para mejorar el rendimiento deportivo” (Parlamento Europeo 2011:66).
[6] Mon Ribas
