No todo silencio es olvido: ¿Cuándo el silencio positivo en la administración?

Cuando hay una demora en la respuesta los administrados pueden asumir que la respuesta de la administración ha sido positiva, con en el caso del señor Félix Julián Olivares Valle quien al no obtener respuesta de la solicitud que presentó decidió asumir que el silencio significaba el sí y se le otorgaron derechos que no le correspondían.

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Por Maria Fernanda Mondragón Ticlla. Estudiante de sétimo ciclo de Derecho en la Universidad de Lima.

INTRODUCCIÓN

La finalidad de la Administración Pública es proteger el interés general y garantizar los derechos de los administrados siguiendo el orden constitucional, para conseguir esto se ha normado en la Ley 27444° los principios, las sanciones y los actos de la administración que van a servir para todas las instituciones estatales, para lograr el objetivo que se establece en la norma se necesita de un trabajo articulado dentro de las instituciones, para que los administrados tengas procedimientos más simples y con respuestas rápidas, el plan que se creó para lograr este objetivo fue la modernización del Estado para la gestión pública, que dentro de sus objetivos están: entender las necesidades del ciudadano, crear un sistema eficiente y maximizar el bienestar social. Cuando hay una demora en la respuesta los administrados pueden asumir que la respuesta de la administración ha sido positiva, con en el caso del señor Félix Julián Olivares Valle quien al no obtener respuesta de su institución a la solicitud que presentó para que su pensión fuera mayor a la que se le había otorgado por el grado con el que pasó al retiro en la Policía Nacional del Perú, decidió asumir que el silencio significaba el sí y se le otorgaron derechos que no le correspondían. Para poder entender por qué tomó esta decisión debemos entender cómo opera esta figura en la administración, cómo podemos saber si la respuesta es positiva o negativa y cuál fue el fallo en el caso impugnado en el caso del señor Félix y entender porque no todo silencio es olvido ni todos los que callan otorgan un sí. 

LA LABOR DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FRENTE A LOS ADMINISTRADOS

Uno de los principales problemas que se pueden encontrar es la demora en las respuestas que se les debe dar a los administrados sobre los trámites que presentan en las instituciones estatales. Los trámites pueden ser de oficio o a solicitud de parte, estos se pueden dividir en a) aprobación automática o b) evaluación previa; se tratara de aprobación automática cuando no exista la necesidad de hacer “control” sobre la solicitud y esto debido a que existe el principio de confianza en el Derecho Administrativo, pero se si se trata de procedimientos de evaluación previa donde, dependiendo del trámite que realices, y si es que la administración no da respuesta en el tiempo que se ha determinado, vas a poder determinar si es que la administración te dio o no la razón

Para saber si es que se trata de un silencio positivo – si la administración te dio la razón – o si es que te negó la solicitud está en el TUPA donde se deberá indicar de qué se trata.  Sin embargo, el silencio administrativo tiene una mala fama en la función del procedimiento porque refiere a la ambigüedad que podría generar la no contestación de una solicitud, sin embargo, el verdadero problema está en la no actividad de la administración. Se supone que esta tiene que actuar, según el principio de legalidad mediante el cual se define que: deber de dar respuesta a las peticiones de los administrados. Esta tiene dos aspectos, uno formal por lo que hay un plazo establecido donde solo se trata de contestar, no importa si la respuesta sea positiva o negativa y también hay actuaciones materiales que significa brindar una prestación al administrado. Como, por ejemplo, el D.U 03794° que establecía la bonificación de dinero a favor de los administrados.  

En la Administración, podemos determinar el poder como la faceta activa y los deberes como la parte de carácter servicial. El derecho que se respondan las solicitudes no solo se trata de cumplir con una garantía del debido proceso, porque también hay deberes que se debe cumplir, para la administración pública, el deber ser se encuentra detallados en los artículos 35° y 36° de la LPAG, donde se establece los plazos máximos para contestar solicitudes (30) días, teniendo en cuenta que se aplicará por supletoriedad cuando la norma del organismo no lo detalle. Esta respuesta formal es una suerte de matriz porque el silencio no se aplica en todos los procedimientos: los procedimientos de parte y de oficio se diferencias porque a pedido de parte tiene su fundamento es que el derecho de petición el derecho constitucional de petición es residual, ya se activa cuando no hay derecho subjetivo de exigir a la administración pero no está bien. Por ejemplo, los pensionistas porque ellos tienen que exigir el pronunciamiento, diferente es porque quizás quieres hacer un monumento en un parque. Se trata de una efectividad del derecho material: para que sirve la administración en el procedimiento es la efectividad de estos derechos: pedir una licencia, sacar un DNI. El plazo es para que no sea eterno.

Mientras que de oficio es la misma administración quién inicia el procedimiento donde no aplica el silencio, es por eso por lo que las consecuencias de inicio de ambos procedimientos son diferentes

En la evaluación previa el silencio es el remedio a una patología de falta de cumplimiento de resoluciones en el plazo. La naturaleza del plazo depende si es positivo o negativo: si vence el plazo entonces el particular tiene derecho a considerar denegada la solicitud porque se supone que tienes que poder impugnar pero para eso se necesita un acto. El silencio negativo es potestativo: puedo esperar o puedo apelar. El silencio positivo o negativo depende de la primera instancia, pero cuando apelas se tratan de otras normas. 29060 regula los supuestos pero no los efectos del artículo 88 de la LPAG. Si yo apelo ya no puedo resolver, pero si es vía judicial lo que puede pasar que la administración saque un acto y puede ser que sí o no pero si es negativo entonces lo incorporó al proceso contencioso. No hay seguridad jurídica pero quien genera el error es la administración. 

La diferencia que existe con la denegatoria ficta es que opera por el legislador no por voluntad cuando vence el plazo dice: entiéndase denegada la solicitud se activa el plazo de impugnación (caso contrataciones del estado). 

El silencio positivo es excepcional porque sólo opera cuando no afecta a colectivos ni terceros. Este es un plazo que la administración puede objetar: el administrado quiere reconocimiento de derecho pero si no se pronuncia la administración, reconoce que el administrado tiene derecho de forma automática. Busca reconocer derechos a partir de la no respuesta.  El cargo podría ser una prueba, pero si tus ganas el silencio positivo tiene una declaración jurada para ejercer el derecho, es para exigir el derecho. En los casos de nulidad, en el artículo 10 numeral 3 de la LPAG no se va a poder determinar cómo es que el administrado sabe si es que omitió un requisito importante en su solicitud. Debido a estos problemas, se puede determinar que existe una serie de  

EL CASO 

En el 2004, el señor Félix Julián Olivares Valle presentó una solicitud a la Policía Nacional del Perú mediante la cual se requirió la nivelación de su pensión a una equivalente a la percibida por un teniente general PNP procediendo a ordenar a la institución policial entre otros aspectos pagar al Capitán la pensión de un teniente. 

Cuando no se tuvo respuesta de parte de la institución, el Capitán se acogió a la norma de los procedimientos administrativos generales sobre el silencio administrativo positivo. Y entabló una acción de cumplimiento por lo que se confirmaba que se había aplicado correctamente la norma del procedimiento establecido. 

¿Por qué se acogió al silencio administrativo? 

El silencio administrativo está definido como el suceso al que la legislación confiere efectos jurídicos para proporcionar un resultado al contexto de desamparo o desprotección en que es susceptible de encontrarse un administrado al momento en que ente administrador no zanja la petición causada dentro del término determinado. Es una presunción instituida en favor de los derechos del administrado. Es una garantía del administrado para su derecho de petición.

Como se sabe existen procedimientos administrativos de aprobación automática o de evaluación previa. Cuando se trata del primero siempre que no haya respuesta se llamará silencio administrativo positivo, ya que aunque no se haya pronunciado la administración asume que el procedimiento ha sido aprobado. Sin embargo, en los procedimientos de evaluación previa, pueden existir dos posibilidades: el silencio positivo o negativo. La configuración del primero está establecido en el artículo 35° de la LPAG donde se establecen dos supuestos: a) Todos los procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio administrativo negativo taxativo contemplado en el artículo 38° y b) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo. Es necesario que se diferencien cuándo son aplicables el tipo de silencio en cada procedimiento de evaluación previa. Va de depender del TUPA de la entidad para poder entender el listado de trámites para saber si es de aprobación automática o de evaluación previa. 

Cuadro 1: Diferencias entre el silencio en la administración

SILENCIO POSITIVO SILENCIO NEGATIVO
Pone fin al procedimiento Se interpone recurso de reconsideración. 
Operan cuando se venció el plazo  De carácter excepcional
Está sujeto a fiscalización Se perjudican derechos de terceros
Automáticamente aprobados  Plazo se establece en el TUPA sino se detalla operan los 30 días
Se considera aprobado si es que no se notifica en el plazo entonces opera el silencio positivo Se señalan las razones antes la PCM

 

Teniendo en cuenta lo que definimos entonces podemos determinar que en el caso, el Señor Félix no debió acogerse al silencio positivo porque no se trataba de un proceso de mérito trate de que podría ser aprobado de manera automática como sería el caso de pedir un duplicado de DNI o una copia certificada de mi partida de nacimiento. En este caso se puede ver que, los jueces que resolvieron en instancias anteriores, actuaron bajos los criterios de razonabilidad que se definen en como implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas, y circunstancias que motivan todo actos discrecionales de los poderes públicos. 

En su resolución el Tribunal Constitucional determina que, aunque el procurador actuó después de tiempo ya que prescribió el tiempo para poder impugnar se trata de un asunto de derecho que debe ser analizado. Ya que se determinó que existe un abuso de derecho en los derechos fundamentales que supone la prohibición de desnaturalizar las finalidades un objetivo que sustentan la existencia de cada atributo, facultad o libertad reconocida sobre las personas Se indica que se ha aplicado la norma de manera formalista, además de que habría una carencia absoluta de sentido común en el razonamiento utilizado por parte de los jueces en instancias anteriores ya que ignoraron deliberadamente. 

CONCLUSIÓN

Los procedimientos en la administración pueden ser engorrosos y muchas veces no se tiene respuesta en el tiempo establecido, la razón de ser del silencio administrativo existe por esta razón pero es necesario realizar un llamado de atención a los administrados para que no tomen ventaja de los beneficios que les puede otorgar la ley. 


  1. Lo que se busca es orientar a las entidades estatales para que trabajen de manera conjunta. Donde se encuentra la simplificación administrativa. Lo que se busca es la eficiencia y que este enfocado en el bienestar del ciudadano. La gestión por procesos es la herramienta de gobernabilidad. 
  2. Cada institución poder poner el plazo para las solicitudes, y si es que no se ha determinado el plazo se toma de manera supletoria el plazo establecido en la LPAG.
  3.  Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2014 establece un presupuesto para el pago de la “deuda social” que tiene el Estado con un sector importante de la población: servidores públicos tanto activos como cesantes.
  4. Huapaya Ramón, 2020.
  5. Sentencia Alarcón Meléndez TC N°1003-98-AA En el presente caso, el Tribunal Constitucional modifica dicho criterio. Estima que, por el contrario, el administrado, transcurrido el plazo para que la Administración resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo –y así acudir a la vía jurisdiccional- o de esperar el pronunciamiento expreso de la Administración. (…) podrá considerar denegado dicho recurso a efectos de interponer el Recurso de Revisión o la demanda judicial, en su caso, o esperar el pronunciamiento expreso de la Administración Pública.» (subrayado nuestro). La norma precisa que el administrado «podrá» considerar denegado el petitorio y no que «deberá» hacerlo. La norma en cuestión consagra una facultad del administrado a la que, si así lo desea, podrá acogerse.
  6. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición.
  7. Para la procedencia de la acción de cumplimiento debe existir un mandado o norma de efectivo cumplimiento pero en el caso de autos, los demandados han admitido, amparado y confirmado el pedido del Capitán de la PNP pese a que no era amparable.
  8.  Nayra Ramos, 2019.
  9. Los bienes jurídicos que incidan en los siguientes bienes jurídicos están sujetos al silencio negativo: la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial, la defensa nacional y el patrimonio cultural de la nación, así como en aquellos procedimientos de promoción de inversión privada, procedimientos trilaterales, procedimientos de inscripción registral y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado y autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas.
  10.  Todas las entidades están obligadas a publicar el Texto Único de Procedimientos Administrativos.
  11.  Márquez García, Rubén, 2019.
  12.  EXP. N.º 0006–2003–AI/TC, de 01 de diciembre de 2003, f. j. 9

Bibliografía

Huapaya Tapia, R. (25 de marzo de 2020). Ius Latin- Revista de Derecho. Obtenido de https://www.youtube.com/watch?v=XXqUBTe2sxI

Márquez García, R. (2019). Youtube. Obtenido de Márquez García, Rubén, 2019

Nayra Ramos, E. (2019). EL SILENCIO ADMINISTRATIVO COMO GARANTÍA DE LOS DERECHOS DE LOS ADMINISTRADOS EN LA LEGISLACIÓN DEL PERÚ. Obtenido de http://repositorio.upsc.edu.pe/bitstream/handle/UPSC/4521/Ernesto_NAYRA_RAMOS.pdf?sequence=1&isAllowed=y

EXP. N.º 0006–2003–AI/TC, de 01 de diciembre de 2003, f. j. 9

EXP. N°. | 05296-2007-PC/TC. AMAZONAS.

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