La contratación de trabajadores extranjeros exceptuados por convenio: el nuevo Estatuto Migratorio Andino y el Acuerdo Mercosur

En ese sentido, tanto el recientemente aprobado EMA como el Acuerdo Mercosur, establecen disposiciones con relevancia migratoria y relevancia laboral, si bien no regulan de manera expresa un régimen laboral, las cuales mencionaremos a continuación.

0
487

Por Juan Carlos Ruiz Del Pozo, Abogado por la Universidad ESAN, maestrando del Máster Universitario en Derecho Constitucional en la Universitat de València. Consultor en Migración Corporativa en Fragomen, Del Rey, Bernsen & Loewy.

I. INTRODUCCIÓN

El 12 de mayo de 2021 se publicó en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, la Decisión Nº 878 que aprueba el Estatuto Migratorio Andino (en adelante, “EMA”), en el cual se regulan nuevos tipos de residencia (calidades migratorias, como se conocen en nuestro sistema legal) que les permite a los ciudadanos de los países miembros de la Comunidad Andina de Naciones (en adelante, “CAN”)[1] residir y trabajar en otro país miembro con requisitos simplificados.

Esta Decisión entró en vigencia oficialmente 90 días posteriores a su publicación, el 11 de agosto de 2021, y complementará el uso que ya se le da en nuestro país, desde la perspectiva migratoria, al Acuerdo Mercosur[2], al cual el Perú se adhirió el 28 de junio de 2011.

II. BREVES APUNTES SOBRE LA CONTRATACIÓN DE EXTRANJEROS EN PERÚ

La contratación de trabajadores extranjeros en Perú se encuentra regulada por el Decreto Legislativo Nº 689, Ley para la Contratación de Trabajadores Extranjeros, (en delante, la “LCTE”) y el Decreto Supremo Nº 014-92-TR, Reglamento de la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros, (en adelante, el “RLCTE”).

Dicha contratación puede darse de tres maneras:

GENERALIDADES DENTRO DE LOS PORCENTAJES LIMITATIVOS

Art. 4 de la LCTE

EXONERADA DE LOS PORCENTAJES LIMITATIVOS

Art. 6 de la LCTE

EXCEPTUADA

Art. 3 de la LCTE

APROBACIÓN ADMINISTRATIVA DEL MTPE Automática mediante el registro en el Sistema Virtual de Contratos de Extranjeros – SIVICE[3] (se paga tasa en el Banco de la Nación) Automática mediante el registro en el Sistema Virtual de Contratos de Extranjeros – SIVICE (se paga tasa en el Banco de la Nación) No requerida, se ponen en conocimiento de la entidad mediante módulo especial en el Sistema Virtual de Contratos de Extranjeros – SIVICE o el Sistema Virtual del Trabajador Migrante Andino – SIVITMA
CONSIDERACIÓN EN LA PLANILLA Ocupan una plaza de extranjero Ocupan una plaza de extranjero No ocupan plaza de extranjero, se consideran peruanos
CUOTA Hasta el 20% del número total de trabajadores declarados en la planilla y hasta el 30% del monto total de las remuneraciones No es necesario considerarla al momento de la contratación No aplica
PLAZO Hasta 3 años, prorrogables Hasta 3 años, prorrogables Contratados a plazo determinado o indeterminado como trabajadores peruanos o conforme a las normas que regulen la causal de excepción específica

a)    Contratación de extranjeros con cumplimiento de los porcentajes limitativos

El artículo 4 de la LCTE indica que “[l]as empresas nacionales o extranjeras podrán contratar personal extranjero en una proporción de hasta el 20% del número total de sus servidores, empleados y obreros. Sus remuneraciones no podrán exceder del 30% del total de la planilla de sueldos y salarios”.

Complementando esta disposición, la Sección III del RLCTE, señala el método por el cual el empleador deberá realizar dicho cálculo, específicamente en los artículos 7 y 8 del mismo; a la fecha, el Sistema Virtual de Contratos de Extranjeros (en adelante, “SIVICE”) realiza automáticamente los cálculos cuando se ingresan los números correspondientes a los trabajadores y remuneraciones en el sistema.

En el mismo sistema, el empleador realiza dos declaraciones, (i) una estableciendo que el trabajador contratado se encuentra dentro del límite del 20% de trabajadores de la empresa y (ii) otra estableciendo que la remuneración del trabajador extranjero contratado se sujeta del límite del 30 % del total de la planilla de sueldos y salarios.

b)    Contratación de extranjeros con exoneración de los porcentajes limitativos

El artículo 6 de la LCTE señala que el empleador podrá exonerar a los trabajadores extranjeros de los porcentajes limitativos, siempre y cuando, estos se encuentren en alguno de los siguientes supuestos:

  • Cuando se trate de personal profesional o técnico especializado.
  • Cuando se trate de personal de dirección y/o gerencial de una nueva actividad empresarial o en caso de reconvención empresarial.
  • Cuando se trate de profesores contratados para la enseñanza superior, o de enseñanza básica o secundaria en colegios particulares extranjeros, o de enseñanza de idiomas en colegios particulares nacionales, o en centros especializados de enseñanza de idiomas.
  • Cuando se trate de personal de empresas del sector público o de empresas privadas que tengan celebrados contratos con organismos, instituciones o empresas del sector público.
  • Cualquier otro caso que se establezca por Decreto Supremo, siguiendo los criterios de especialización, calificación o experiencia.

Es relevante indicar que, si bien no es necesario tener en cuenta los porcentajes mencionados en el punto previo, se debe tener en cuenta que los trabajadores que son exonerados siguen contando plazas de extranjeros en la planilla del empleador los cuales deben ser tomados en cuenta para todos los futuros cálculos de la cuota de extranjeros.

c)    Contratación de extranjeros exceptuados

Finalmente, el artículo 3 de la LCTE establece que aquellos ciudadanos extranjeros que se encuentren en determinados supuestos no se consideran dentro de las limitaciones sobre contratación de extranjeros mencionadas líneas arriba ni sujetos al procedimiento de aprobación; quienes conforme al artículo 3 del RLCTE, pueden considerarse peruanos para todo efecto laboral, debiendo regirse su contratación conforme al Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, o normas que les apliquen de manera particular.

Estos supuestos son:

  • El extranjero con cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos peruanos.
  • El extranjero con visa de inmigrante (si bien a la fecha esta categoría existe aún para quiénes ya la obtuvieron, a la fecha se denomina calidad migratoria Permanente).
  • El extranjero con cuyo país de origen exista convenio de reciprocidad laboral o de doble nacionalidad (ciudadanos españoles).
  • El personal de empresas extranjeras dedicadas al servicio internacional de transporte, terrestre, aéreo o acuático con bandera y matrícula extranjera.
  • El personal extranjero que labore en las empresas de servicios multinacionales o bancos multinacionales, sujetos a las normas legales dictadas para estos casos específicos.
  • El personal extranjero que, en virtud de convenios bilaterales o multilaterales celebrados por el Gobierno del Perú, prestare sus servicios en el país.
  • El inversionista extranjero, haya o no renunciado a la exportación del capital y utilidades de su inversión, siempre que ésta tenga un monto permanente durante la vigencia del contrato no menor de 5 UIT.
  • Los artistas, deportistas y en general aquellos que actúen en espectáculos públicos en el territorio de la República, durante un período máximo de tres meses al año.

Como se ha indicado, el contrato de trabajo de los extranjeros exceptuados no se encuentra sujeto a la aprobación del Ministerio de Trabajo, sin embargo, deben ser registrados en el módulo especial para ellos en el SIVICE, cuando son plazo indeterminado.

Ahora bien, el artículo 3 del RLCTE no establece de forma expresa que los contratos a plazo determinado deben registrarse, haciendo solo alusión a los indefinidos, sin embargo, el SIVICE lo permite y el registro es gratuito por lo que resulta recomendable.

III. LAS DISPOSICIONES MIGRATORIAS Y DE ALCANCE LABORAL DEL ESTATUTO MIGRATORIO ANDINO Y EL ACUERDO MERCOSUR

En nuestra legislación, conforme al artículo 28.2 del Decreto Legislativo de Migraciones, aprobado mediante el Decreto Legislativo Nº 1350 (en adelante, “DLM”) se denomina calidad migratoria a la condición que otorga el Estado peruano al extranjero en atención a su situación personal o por la actividad que va a desarrollar en el territorio nacional.

De acuerdo con artículo 28.4 de la DLM, una determinada calidad migratoria habilita a la persona extranjera realizar actividades específicas y otras que no sean incompatibles. Por ejemplo, la calidad migratoria de Trabajador Residente permite trabajar de manera dependiente o independiente, y, también podría realizar estudios universitarios, por ejemplo; mientras que la calidad migratoria de Formación permite realizar estudios y prácticas, pero no trabajar.

Dentro de las calidades migratorias tenemos la que hace referencia de manera general a Acuerdos Internacionales y se otorga bajo los parámetros que estipulen los tratados y convenios internacionales de los cuales el Perú es parte.

En ese sentido, tanto el recientemente aprobado EMA como el Acuerdo Mercosur, establecen disposiciones con relevancia migratoria y relevancia laboral, si bien no regulan de manera expresa un régimen laboral, las cuales mencionaremos a continuación.

a)    Disposiciones migratorias

NACIONALIDADES CUBIERTAS RESIDENCIA INICIAL RESIDENCIA PERMANENTE PROCESAMIENTO
ESTATUTO MIGRATORIO ANDINO Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú Residencia temporal andina, se otorga por 2 años iniciales Se puede solicitar antes del vencimiento de los 2 años iniciales Consular (potencialmente) o dentro de Perú
ACUERDO MERCOSUR Países miembros: Argentina, Brasil, Uruguay, Paraguay. Países asociados: Chile, Bolivia, Colombia, Ecuador, Guyana, Perú y Surinam Residencia temporaria, se otorga por 2 años iniciales Se puede solicitar antes del vencimiento de los 2 años iniciales Solo dentro de Perú, no es factible solicitar una residencia temporal Mercosur en sede consular, incluso desde antes de la pandemia

Como se puede observar, el efecto práctico de la calidad migratoria regulada por el EMA es el que ya se puede obtener con la actual calidad migratoria de Acuerdos Internacionales – Mercosur.

b)    Disposiciones con alcance laboral

Como hemos visto, la LCTE establece que son trabajadores extranjeros exceptuados de los porcentajes limitativos y del procedimiento de aprobación del contrato de trabajo aquellos que, en virtud de convenios bilaterales o multilaterales celebrados por el Gobierno del Perú, prestan sus servicios en el país, conforme al artículo 3, inciso f, de la norma.

Por el otro lado, el artículo 3 del RLCTE indica que:

Artículo 3.- Los contratos del personal extranjero exceptuado, incurso en los incisos a), b), c) y g), se rigen por las mismas normas de contratación aplicables a los trabajadores peruanos, pueden ser contratados a tiempo indefinido o sujetos a modalidad conforme a las reglas establecidas en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por Decreto Supremo Nº 003-97-TR. 

En caso estos trabajadores extranjeros celebren contratos de trabajo a tiempo indefinido, deben formalizarlos por escrito a efectos de presentarlos ante la Autoridad Migratoria para la obtención de la calidad migratoria habilitante.

Los demás casos contemplados en el Artículo 3 de la Ley se rigen por sus propias normas.

Entonces, podemos ver que las condiciones de contratación de los extranjeros que se encuentran bajo los alcances del artículo 3, inciso f de la LCTE no son a simple vista aquellas reguladas en el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y esto puede causar confusión respecto a la forma de contratación de aquellas personas extranjeras que a la fecha tienen la calidad migratoria de Acuerdos Internacionales – Mercosur y a aquellas personas que en un futuro tendrán la calidad migratoria que otorgue el EMA.

b.1  El Acuerdo Mercosur

Iniciando con el Acuerdo Mercosur, el mismo no tiene una disposición que directamente establezca cómo es la contratación de aquellos que obtengan una residencia en base al mismo, no obstante, el inciso 1 del artículo 9 del Acuerdo establece:

IGUALDAD DE DERECHOS CIVILES: Los nacionales de las Partes y sus familias que hubieren obtenido residencia en los términos del presente Acuerdo gozarán de los mismos derechos y libertades civiles, sociales, culturales y económicas de los nacionales del país de recepción, en particular el derecho a trabajar; y ejercer toda actividad lícita en las condiciones que disponen las leyes; peticionar a las autoridades; entrar, permanecer, transitar y salir del territorio de las Partes; asociarse con fines lícitos y profesar libremente su culto, de conformidad a las leyes que reglamenten su ejercicio. (El énfasis es agregado).

De manera concordante, el inciso 3 del mismo artículo señala:

TRATO IGUALITARIO CON NACIONALES: Los inmigrantes gozarán en el territorio de las Partes, de un trato no menos favorable que el que reciben los nacionales del país de recepción, en lo que concierne a la aplicación de la legislación laboral, especialmente en materia de remuneraciones, condiciones de trabajo y seguros sociales. (El énfasis es agregado).

De la lectura de ambos incisos podemos concluir claramente que aquellas personas extranjeras que se adhieren al Acuerdo Mercosur deben tener los mismos derechos y consideraciones de contratación que los ciudadanos peruanos, y que, por lo tanto, se les extiende a ellos la regulación laboral del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, “LPCL”) en el ámbito de la contratación privada, concordada con la LCTE y el RLCTE, así como los beneficios propios del régimen.

b.2  El Estatuto Migratorio Andino

En el ámbito andino, desde hace ya varios años contamos con el Instrumento Andino de Migración Laboral, aprobado por la Decisión Nº 545.

Esta regulación creó cuatro tipos de trabajadores específicos en su artículo 4[4]:

Con desplazamiento individual De empresa De temporada Fronterizo
Es el trabajador que migra a otro país miembro para trabajar en relación de dependencia, con un contrato de trabajo. Es el trabajador que se traslada a otro país miembro por un período superior 180 días y por disposición de la empresa para la cual labora bajo relación de dependencia. El trabajador que se traslada a otro país miembro para ejecutar labores cíclicas o estacionales. El trabajador que manteniendo su domicilio habitual en un país miembro, se traslada continuamente al ámbito fronterizo

laboral de otro para cumplir su actividad laboral

En contraposición con el Acuerdo Mercosur, esta norma no regula una calidad migratoria específica. A la fecha, los trabajadores migrantes andinos pueden ser contratados como si fuesen peruanos en base a esta regulación, pero deben optar por una calidad migratoria establecida en el DLM, por ejemplo, Trabajador Residente o Acuerdos Internacionales – Mercosur.

Para efectos del presente artículo resulta de mayor relevancia el trabajador con desplazamiento individual, este tipo de trabajador es contratado directamente por una empresa local con un contrato de trabajo. Dicho contrato de trabajo puede ser a plazo determinado, indeterminado o parcial conforme a la normativa que aplica a los ciudadanos peruanos y así se encuentra diseñado el ya mencionado SIVITMA. Esto se debe al artículo 10 de la Decisión Nº 545:

Artículo 10.- Se reconoce el principio de igualdad de trato y de oportunidades a todos los trabajadores migrantes andinos en el espacio comunitario. En ningún caso se les sujetará a discriminación por razones de nacionalidad, raza, sexo, credo, condición social u orientación sexual. (El énfasis es agregado).

Podemos concluir nuevamente que aquellas personas extranjeras nacionales de un país de la CAN deben tener los mismos derechos y consideraciones de contratación que los ciudadanos peruanos, y que, por lo tanto, se les extiende a ellos la regulación laboral de la LCPL en el ámbito de la contratación privada, concordada con la Decisión Nº 545, la LCTE y su reglamento.

Tal estipulación queda a la fecha reforzada por la nueva regulación comunitaria que regula la nueva calidad migratoria andina, en este sentido debemos recalcar el artículo 6 del EMA, el cual establece que:

Artículo 6.- Trato nacional

Los ciudadanos andinos y los miembros de su familia que hayan obtenido una residencia temporal o permanente, gozan del derecho a trato nacional en el marco de la normativa interna del país de acogida.

Igualmente, cabe leer esta disposición conforme a lo dispuesto en el artículo 20 del EMA, el cual indica que los ciudadanos andinos que cuenten con la residencia temporal andina “[…] tienen derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta propia como por cuenta ajena, en las mismas condiciones que los nacionales de los países de recepción, de acuerdo con las normas legales de cada país.” (El énfasis es agregado).

 IV.   CONCLUSIONES

  1. La Decisión Nº 878 es más amplia en su redacción y alcances que la Decisión Nº 545 respecto a los derechos que reconoce a aquellos que opten por la residencia temporal andina, al no establecer limitaciones a las actividades que pueden realizar. Esto es equivalente a la calidad migratoria de Acuerdos Internacionales – Mercosur.
  2. Prácticamente, no podemos prever si a raíz del EMA, los nacionales de la CAN podrán registrar sus contratos de trabajo en el SIVICE, algo que no pueden hacer a la fecha, o si deberán continuar usando exclusivamente el sistema más antiguo del SIVITMA (el cual necesita una actualización importante).
  3. No obstante, a pesar de que los modelos de contrato o sistema de registro puedan variar, es muy claro que la contratación en el ámbito privado de estos trabajadores deberá hacerse bajo los alcances de la LPCL y sus disposiciones específicas respecto a la contratación a plazo determinado o indeterminado que también aplican a los trabajadores peruanos, así como a la LCTE y su reglamento en lo aplicable.
  4. De esta manera, aquellas personas extranjeras nacionales de los países del Acuerdo Mercosur o la CAN deben ser considerados exceptuados del procedimiento de aprobación de sus contratos y no suman plaza de extranjero en la planilla electrónica de cualquier empresa, al ser considerados ficticiamente peruanos.

V.   REFERENCIAS

  1. Decisión Nº 545, Instrumento Andino de Contratación Laboral
  2. Decisión Nº 878, Estatuto Migratorio Andino
  3. Decreto Legislativo Nº 689, Dictan Ley para la Contratación de Trabajadores Extranjeros
  4. Decreto Legislativo Nº 1350, Decreto Legislativo de Migraciones
  5. Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del D. Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral
  6. Decreto Supremo Nº 014-92-TR, Reglamento de la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros
  7. Decreto Supremo N° 007-2017-IN, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1350, Decreto Legislativo de Migraciones
  8. Decreto Supremo Nº 008-2018-TR, Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros, aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-TR
  9. COLOMA CIEZA, Evelin y GONZALES GONZÁLEZ, Carla. La Contratación de Trabajadores Extranjeros. Aspectos Laborales, Migratorios y Tributarios. Lima: Gaceta Jurídica, 2021.

[1] Los países miembros de la Comunidad Andina son: Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú.

[2] Los países miembros del Acuerdo Mercosur son: Argentina, Brasil, Uruguay, Paraguay. Los países asociados son: Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Guyana, Perú y Surinam. Venezuela se encuentra suspendida del Acuerdo.

[4] Cfr. COLOMA CIEZA, Evelin, y GONZALES GONZÁLEZ, Carla. La Contratación de Trabajadores Extranjeros. Aspectos Laborales, Migratorios y Tributarios. Lima: Gaceta Jurídica, 2021. pp. 49-50.

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here