I. Introducción 

A poco más de un mes de la entrada del nuevo Congreso, se han estado presentando una serie de iniciativas legislativas que buscan regular y/o modificar diferentes normas. En esa línea, el 11 de agosto, la agrupación parlamentaria de Juntos por el Perú presentó un proyecto de ley que busca derogar el Decreto de Urgencia Nº 038-2020. Esta iniciativa tiene por finalidad regular la suspensión perfecta de labores, además de otras medidas complementarias, para mitigar los daños económicos causados a los empleados y empleadores por el covid-19.

Este plan, presentado por iniciativa de la congresista Sigrid Bazán, es el Proyecto de Ley 008/2021-CR [1] y busca rescindir el mencionado decreto. Esto debido a que consideran que no tiene sentido mantener una medida, perjudicial para los trabajadores, en muchos casos. La propuesta recalca que estas facilidades dadas por la administración pública, y sumado a la falta  de fiscalización por parte de la Autoridad Inspectiva de Trabajo (AIT), viene perjudicando a los trabajadores en general. Sin embargo, ¿cuáles son los pros y contras de esta iniciativa?

En el presente editorial, Enfoque Derecho analizará las consecuencias de derogar la suspensión perfecta de labores, incluyendo la definición y regulación de esta figura del Derecho Laboral, los principales aspectos del proyecto de ley presentado, los argumentos a favor y en contra, para finalizar reflexionando sobre si es realmente necesario o no la suspensión perfecta de labores en este contexto, o en todo caso, las medidas que deben tomarse sobre la misma. 

II. ¿Qué es la suspensión perfecta? ¿Cómo se ha regulado en Perú?

En principio, debemos señalar que la figura de la suspensión perfecta de labores no se creó con el Decreto de Urgencia N° 038-200, sino que ya existía previamente en la regulación peruana. 

De esa manera, tenemos el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL)[1], aprobado por el Decreto Supremo 003-97-TR. Esta norma regula en el Capítulo III del Título I, la suspensión del Contrato de Trabajo. Cabe señalar, siguiendo a Sanguinetti [3], que el ordenamiento jurídico peruano prioriza que los contratos laborales sean a plazo indeterminado, siguiendo un principio de continuidad laboral. Esto es, con la regulación sobre la suspensión del contrato de trabajo, se busca conservar y salvaguardar la relación laboral, garantizando el derecho al trabajo de las personas, y evitar la extinción del contrato.

Ahora bien, regresando al TUO de la LPCL, se establece lo siguiente:

Artículo 11.- Se suspende el contrato de trabajo cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que desaparezca el vínculo laboral. 

Se suspende, también, de modo imperfecto, cuando el empleador debe abonar remuneración sin contraprestación efectiva de labores. 

Como se puede observar a partir del artículo citado, se regulan 2 tipos de suspensión del contrato de trabajo: la suspensión perfecta y la suspensión imperfecta. Para efectos del presente editorial, nos centraremos en la figura de la suspensión perfecta de labores; no obstante, cabe enfatizar la distinción de la suspensión imperfecta. Esta última se configura cuando cesa únicamente la obligación formal de una de las partes (en este caso, el trabajador), pero la obligación de la otra parte se mantiene (el empleador). Esto es, el trabajador deja de cumplir la obligación de prestación de servicios y el empleador continúa teniendo la obligación de pagar la remuneración correspondiente. 

Volvamos al objeto de análisis del presente editorial. El contrato de trabajo implica una serie de obligaciones a cargo de ambas partes: trabajador y empleador, ¿qué implica suspender ese contrato de trabajo? La suspensión perfecta de labores, aunque tiene sus particularidades, puede definirse como una medida que permite suspender temporalmente la obligación del trabajador de prestar servicios y, a la vez, suspende la obligación del empleador de abonar la contraprestación, es decir, de pagar la remuneración correspondiente. 

En esa línea, reiteramos que la figura de la suspensión perfecta de labores ya estaba regulada antes del contexto creado por la pandemia generada por el brote del COVID-19. Específicamente, antes de que se declare el Estado de Emergencia y se aprobaran nuevas normas, los empleadores podían utilizar la medida de la suspensión perfecta de labores en tres situaciones: cuando se acordaba con el trabajador, cuando existía un caso fortuito o fuerza mayor, y cuando se encontraba en un procedimiento de cese colectivo [4]

Probablemente, la situación que más confusión cause es la referida a un caso fortuito o fuerza mayor. Al respecto, recurrimos al artículo 21 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-TR [5]. Esta norma señala que nos encontramos ante caso fortuito o fuerza mayor cuando el hecho invocado tiene carácter inevitable, imprevisible e irresistible y que hace imposible la prosecución de las labores por un determinado tiempo. En consecuencia, entendemos que en casos así, sucede que las partes se encuentran imposibilitadas fáctica o jurídicamente de continuar desarrollando su contrato de trabajo por un poder que los supera.

A pesar de tener estas situaciones reguladas previamente, en 2020 nos enfrentamos ante una pandemia mundial, y aún continuamos atravesando dicha situación. En ese contexto, se consideró que era necesario una nueva norma que extienda la regulación previa de la figura de la suspensión perfecta de labores. De ese modo, se promulgó el Decreto de Urgencia 038-2020, el cual creó una nueva forma de suspensión perfecta que aplicaba en una situación más específica que las 3 anteriormente señaladas. Esto es, ahora aplicaba a empresas que vieron afectadas especialmente sus actividades a causa de la pandemia. Es esa misma norma, la que se busca derogar con el Proyecto de Ley presentado. 

En el siguiente apartado, analizaremos a detalle la finalidad del Proyecto de Ley y del Decreto de Urgencia 038-2020, incluyendo los requisitos que éste regulaba para poder aplicar la medida de la suspensión perfecta de labores. Luego, pasaremos a preguntarnos si ¿es realmente lo más viable derogar el D.U. en cuestión?

III. Principales aspectos del Proyecto de Ley 008/2021-CR

El proyecto de ley contiene solo tres artículo, en el segundo de ellos se establece el objetivo, que consiste en derogar el Decreto de Urgencia 038-2020, Decreto de Urgencia, el cual establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas, así como las normas complementarias y conexas.

A continuación, señalaremos las principales disposiciones encontramos las siguientes [6]:

Sin perjuicio de ello, las vinculadas de manera específica a la suspensión perfecta son las siguientes:

IV. ¿Eliminar la suspensión perfecta de labores?

El Proyecto de Ley establece las razones detrás de la iniciativa en su exposición de motivos. A continuación, analizaremos cada una de estas. En primer lugar, señala que el Decreto de Urgencia N° 038-2020 atendía a la grave crisis económica y social que estaba afectando a las empresas y trabajadores. Frente a ello, argumentan que el contexto económico ha ido variando en los últimos meses y se ha procedido con la vacunación, lo cual ha permitido que más actividades económicas continúen un proceso de reanudación; por ello, debería derogarse el DU. 

Para responder a esta interrogante, Enfoque Derecho se comunicó con Luis Mendoza Legoas, Máster en Relaciones Industriales y de Empleo por la Universidad de Turín y el Centro Internacional de Formación de la OIT, y profesor de Derecho del Trabajo en el posgrado de la PUCP y la UNMSM, quien nos mencionó lo siguiente:

Es una pregunta que se debe responder desde una lectura socio jurídica del problema de fondo: la renta de trabajo y la inexistencia de mecanismos eficaces de protección social; la (in)estabilidad en el empleo y la precariedad a la que la pandemia añade problemas urgentes. Las reglas especiales dadas durante la pandemia descansan en presupuestos que deben examinarse casuísticamente: la provisionalidad de la situación que motiva la suspensión, la productividad precedente (cuando se alegan motivos económicos), la existencia de una organización de trabajadores que participe en la toma de decisión de medidas alternativas, la presencia de un sistema de control eficiente y, sobre todos ellos: la buena fe de la parte que invoca la suspensión perfecta especial. 

Todos estos componentes podrían tratarse bajo fórmulas distintas a la de las reglas especiales vigentes. Por ejemplo, pudo existir un control previo eficaz en vez de una aprobación ficta; era posible idear un régimen de plazos de suspensión condicionados a sustentos de cargo de la parte empleadora; o, como nos parece preferible, era perfectamente compatible con el mandato constitucional de promoción de la negociación colectiva el establecer un régimen de suspensión que se adopte con acuerdo y supervisión regulada por negociación colectiva. […]

Sin embargo, consideramos que si bien se ha avanzado en la reactivación económica y la reanudación de actividades económicas en pro de las empresas, este proceso aún no ha terminado ni tenemos una totalidad de empresas que se han recuperado de la crisis. Asimismo, el DU no aplica para todas las empresas sin control alguno, sino que establece requisitos para poder aplicar la medida de la suspensión perfecta. En ese sentido, como ya se ha señalado repetidas veces en este escrito, la finalidad del DU tiene un objeto y finalidad que busca mitigar los efectos económicos de la pandemia. Esto es, no busca permitir que todas las empresas puedan aplicar la suspensión perfecta, sino para aquellas que aún se encuentran enfrentando dichos efectos. Sobre este punto, el abogado laboralista Ricardo Herrera [7], ha señalado lo siguiente:

Existe un importante grupo de empresas que no están reactivadas del todo o ni siquiera han comenzado su reactivación es el caso del sector turismo y MYPES. Pretender que se prohíba la suspensión perfecta de labores inclusive para este tipo de empresas es un error porque entonces se estaría llevando a las empresas a tener que darle trabajo a sus trabajadores que no tiene para darles y en el peor de los casos estaría empujando a estas empresas a una medida más radical vamos a empujar a una reducción de personal y los trabajos van a terminar perdiendo el trabajo”

Adicionalmente, debemos preguntarnos ¿realmente el contexto ha cambiado? En las noticias observamos que podríamos enfrentarnos a una tercera ola a finales del presente año. ¿Cuál es la importancia de una eventual tercera ola? Asumiendo que la iniciativa legislativa aquí analizada es aprobada y promulgada, con lo cual se derogaría el DU que regulaba esta situación excepcional de la suspensión perfecta, ¿la tercera ola podría ocasionar despidos a los trabajadores por la imposibilidad de poder aplicar la suspensión perfecta?

Con relación a ello, Luis Mendoza Legoas,  nos mencionó lo siguiente:

“Muchos contratos de trabajo se han cesado sin necesidad de recurrir al despido, sea por terminación del plazo, desaparición del puesto de trabajo y otra serie de situaciones fácticas que no se califican formalmente como despidos, pero que responden a decisiones unilaterales y arbitrarias del empleador. El ejercicio de la facultad de despedir, entonces, se desplaza desde las formas legales hacia un elenco amplio de situaciones por las que es previsible que el empleo sea castigado ante dificultades económicas. No obstante, se aprecia un alza en el número de actividades empresariales autorizadas, una creciente cobertura de la tasa de vacunación y la posibilidad de que se encaminen reclamos laborales por distintos medios, todo lo cual supone un freno a los despidos. Sin embargo, no creo que haya necesariamente que estudiar al despido como institución más gravitante en nuestras relaciones laborales: ¿No trae acaso problemas semejantes a los del despido una suspensión perfecta cuya provisionalidad sea demasiado prolongada?”

Otro aspecto que ha motivado la presentación del mencionado proyecto de ley, según ha alegado la congresista Sigrid Bazán [8], ha sido que muchas empresas han hecho un uso indiscriminado de esta medida y que se ha advertido la imposibilidad de la inspección de trabajo para darse abasto dentro del plazo legal para la revisión de innumerables suspensiones en trámite. Sobre este punto, el abogado laboralista Ricardo Herrera [9], indicó que de las 40 mil suspensiones perfecta presentadas solamente el 60% han sido probadas entonces,  hay un importante 40% de suspensiones perfectas, que equivaldría a 16 mil suspensiones que no han sido autorizadas, entonces no había un juicio indiscriminado porque todo esto ha fiscalizado el Ministerio de Trabajo. 

Al respecto, Luis Mendoza, indicó que no se puede afirmar tajantemente el uso indiscriminado de la figura; pues se han registrado situaciones totalmente diversas, ya que hubieron empleadores responsables que no utilizaron indebidamente un mecanismo excepcional como este. De otro lado, también se ha sabido de empleadores que han visto en la suspensión perfecta una opción para reducir costos operativos mientras negociaban  la salida de los afectados por la medida y sustituían trabajadores por otros, con menores remuneraciones.

Por otra parte, Daniel Ulloa Millares, abogado por la PUCP, Máster Interuniversitario en empleo, relaciones laborales y diálogo social en Europa y Doctor en Derecho, nos precisó lo siguiente en una entrevista escrita:

“Todo producto humano puede ser usado o abusado. La respuesta a la pregunta la tendría que dar la autoridad de trabajo con el análisis de todos los casos presentados. Creo que había supuestos evidentes (los cines por ejemplo) que curiosamente no fueron admitidos. Pero el estudio debe ser casuístico”.

De lo antes señalado, es posible concluir que si bien existen normas que regulan los procedimientos que deben cumplir los empleadores para poder aplicar figuras como la suspensión perfecta, no siempre se dará un aplicación correcta, sin embargo, el hecho de que se haya usado la figura indebidamente, no puede privar el uso total para aquellos empleadores que necesitan aplicar la figura o incluso retornar a ello. 

En adición a todo lo ya mencionado, la iniciativa legislativa señala que se ha estado aplicado en estos casos, el silencio administrativo positivo, lo cual constituiría “una desprotección a los trabajadores toda vez que sería el simple transcurso del tiempo y no la debida verificación del fundamento de la suspensión perfecta de labores, la única causa que valide la adopción de la medida” (pp. 3 del PL). Frente a ello, cabe señalar que el silencio administrativo positivo (SAP) es una figura que se produce de forma automática por la ley, con lo que sus efectos recaen sobre los procedimientos administrativos que quedan automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados. 

En el presente caso, si el empleador no recibe la respuesta a su solicitud 40 días luego de haberla enviado a la entidad correspondiente: MTPE, se aplica el silencio administrativo positivo con lo que se entiende aprobado su pedido. Sin embargo, esta figura no se ha aplicado en los procedimientos llevados durante la pandemia [10]. Adicionalmente, asumiendo un caso hipotético donde sí se esté aplicando el SAP, nos preguntamos si ¿sería fundamento suficiente para derogar la suspensión perfecta de labores? Consideramos que este sería un problema de la falta de una efectiva fiscalización de la Administración Pública que no debería recaer en las partes del contrato de trabajo.

Ahora bien, debemos recordar la finalidad del Decreto de Urgencia 038-2020, que era evitar quiebras de las empresas, pero a su vez, mantener el vínculo laboral de los trabajadores. Al derogarse este DU, las empresas ya no podrían acudir a esta medida. Cabe señalar que en realidad, son muy pocas las empresas que acuden a la suspensión perfecta de labores y son aquellas que aún no han podido reanudar totalmente sus actividades. Entonces, ¿qué pasaría si se impide aplicar esta medida a las empresas que cumplen con los requisitos? De acuerdo a Daniel Ulloa, se enfrentaría el siguiente escenario:

“Si la opción intermedia desaparece, el empleador solo tendrá como opciones continuar como si no hubiera pandemia o terminar las relaciones laborales, como lo hizo el año pasado y de manera muy directa una aerolínea. El legislador debe entender que las relaciones económicas van a ritmos y criterios diferentes que las jurídicas”.

Asimismo, las consecuencias pueden afectar tanto a trabajadores como a empleadores. Esto es, si se les quita esta posibilidad antes del tiempo previsto, toda vez que igualmente el tiempo previsto para el DU ya va a culminar a menos que se prorrogue, entonces estas empresas podrían resultar aún  más afectadas y hasta liquidar, llevándose con ello los puestos de trabajo. Así, ¿es realmente necesaria una nueva ley que derogue un Decreto de Urgencia que en realidad ya va a ver culminada su vigencia en menos de 2 meses (a menos que se prorrogue)? Consideramos que es innecesario crear esta discusión que en realidad solo crea inseguridad y afecta a pequeños sectores laborales que poco a poco viene recuperándose.  

V. Conclusión 

A lo largo del presente editorial, hemos buscado analizar y comprender las razones que motivan a esta iniciativa legislativa. Primero, analizamos la figura de la suspensión perfecta de labores y su regulación en nuestro ordenamiento jurídico. Luego, continuamos con los principales aspectos del Proyecto de Ley, así como del Decreto de Urgencia N° 038-2020. Finalmente, respondimos a la interrogante de si ¿debe eliminarse la suspensión perfecta de labores regulada en el decreto en cuestión? 

A modo de conclusión, consideramos que no es necesario una nueva ley que derogue al Decreto de Urgencia en cuestión, debido a una serie de razones analizadas previamente. Entre ellas, se encuentra el supuesto uso indiscriminado, el silencio administrativo, la situación actual de la pandemia, la tercera ola, y el hecho de que en poco más de un mes dejará de estar vigente, a menos que el Gobierno, luego de realizar un análisis de la situación, decida o no prorrogarlo. Sin embargo, se debe tener en cuenta que de un lado la medida debe continuar vigente, ya que si bien muchas empresas han utilizado indebidamente la suspensión perfecta, también hay empresas que sí cumplen con los requisitos y necesitan aplicar la medida, que no serían un grupo mayoritario; y por otro lado, ello no implica que se termine desnaturalizando su excepcionalidad.

Referencias:

[1] Puede revisar el Proyecto de Ley en el siguiente enlace: https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal-service/archivo/OA==/pdf/00008-2021-CR 

[2] Puede revisar el TUO en el siguiente enlace: https://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/BE35EA4B0DF56C0A05257E2200538D4C/$FILE/1_DECRETO_SUPREMO_003_27_03_1997.pdf

[3]  Sanguinetti Reymond, Wilfredo. “Los contratos de trabajo de duración determinada”. 2da edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2008, p 17.

[4]  https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-de-urgencia-que-establece-medidas-complementarias-pa-decreto-de-urgencia-n-038-2020-1865516-3/ https://www.vinateatoyama.com/blog/actualidad/claves-para-comprender-la-suspension-perfecta-de-labores-jorge-toyama-peru/

[5]  Puede revisarlo en: https://bit.ly/3mM7KYx

[7] https://www.youtube.com/watch?v=HZy6ER8JRn8

[6] https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-de-urgencia-que-establece-medidas-complementarias-pa-decreto-de-urgencia-n-038-2020-1865516-3/

[8] https://elperuano.pe/noticia/126509-proponen-eliminar-suspension-perfecta

[9] https://www.youtube.com/watch?v=HZy6ER8JRn8 

[10] https://elcomercio.pe/economia/peru/suspension-perfecta-de-labores-los-escenarios-que-traeria-su-derogacion-y-por-que-no-seria-retroactiva-congreso-ministerio-de-trabajo-mtpe-sigrid-bazan-noticia/?ref=ecr 

Fuente de imagen: Radio Onda Azul

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