Por David Enrique Cox Cruz, 

estudiante de pregrado de noveno ciclo en la Facultad de Derecho de la PUCP y director de la comisión de Investigación Académica en el Equipo de Derecho Inmobiliario (EDI)

y

Angelica Josselyn Casimiro Angulo , estudiante de pregrado de noveno ciclo en la Facultad de Derecho de la PUCP y asociada en la comisión de Investigación Académica del Equipo de Derecho Inmobiliario (EDI).

 

Introducción

Luego de la reciente promulgación de la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible (Ley Dus), Ley N° 31313, se ha generado controversia alrededor de lo regulado en su artículo 54 sobre la participación en el incremento del valor del suelo. En el presente artículo se pretende, primero, explicar brevemente dicho instrumento; segundo, comentar los fundamentos jurídicos que respaldan su regulación; tercero, abordar algunos fundamentos morales que lo legitiman y, por último, presentar la regulación en el panorama regional de América del Sur.

1. Explicación del instrumento de financiamiento

La Ley de Dus establece como uno de los instrumentos de gestión del suelo, y a su vez de financiamiento urbano, a la denominada participación en el incremento del valor del suelo. Este se encuentra regulado desde el artículo 54 hasta el artículo 61 del referido cuerpo normativo. Mediante este instrumento urbanístico, las municipalidades provinciales podrán recaudar -después de haber realizado una evaluación técnica- un porcentaje del valor comercial adicional del suelo generado por las externalidades positivas directas o indirectas derivadas de la actuación estatal en una determinada zona.

En la exposición de motivos de la ley, se señala que “el objetivo es que dicho incremento en el valor comercial, que no es generado por el propietario, pero que, sin embargo, bajo el marco normativo actual, es internalizado casi en su integridad por el propietario, retorne a la ciudad, en la forma de recursos financieros para desarrollar obras de utilidad pública”. Antes de la Ley Dus, cuando el Estado, por ejemplo, realizaba un cambio de zonificación, y el valor comercial de los predios afectados se multiplicaba, los propietarios de dicha zona podían conservar todo el beneficio, sin tener que compartirlo con el resto de la ciudad, aun cuando no realizaron actos que justifiquen adquirir dicho beneficio económico. Cabe señalar que el incremento del valor del suelo derivado de la actuación pública, por lo menos desde la perspectiva de los propietarios, es una cuestión prácticamente de “suerte».

La decisión de la administración pública de construir un nuevo parque o vialidad en una determinada zona es a los ojos de los ciudadanos impredecible, derivado del llamado “Poder del Mouse”. Carlos Morales Schechinger (2016) hace alusión con ese término a la capacidad que tienen los gobiernos locales para, mediante un “click”, generar plusvalías urbanas en determinadas zonas. Esto debido a que cuando el planificador urbano autoriza, en una zona o terreno específico, el cambio del uso del suelo o el incremento de su densidad, o la inversión pública en infraestructura y equipamiento urbano genera millones de dólares que se acumulan en el valor del suelo de dicha área. Es indudable que el Estado con su sola actividad puede incrementar el valor comercial de una determinada zona. Sin embargo, debido a que los recursos estatales son limitados, al beneficiar una zona específica se deja de beneficiar a otras.

Para que los gobiernos locales puedan aplicar este instrumento, el incremento de valor debe vincularse a un hecho generador por la clasificación o la calificación del suelo.

Por un lado, sobre la clasificación, se permite su aplicación cuando -mediante una actualización del PDM o PDU- se incorpora el suelo urbanizable como suelo urbano y suelo rural como suelo urbanizable, siempre y cuando estos se encuentren dentro del área de concesión de las empresas prestadoras de servicios públicos de agua, desagüe y energía eléctrica.

Por otro lado, sobre la calificación, se permite su aplicación cuando -mediante asignación o actualización de la zonificación- los usos del suelo han obtenido una mayor rentabilidad o aprovechamiento. Asimismo, se aplica por el incremento del área techada o mayor coeficiente de edificabilidad o altura de edificación, mediante la aprobación o actualización del PDU. Además, se aplica este instrumento ante la ejecución de proyectos de inversión pública para determinados fines, salvo que para financiar su ejecución se hubiera empleado la Contribución Especial por Obras Públicas. Por último, aplica también en otros supuestos determinados por los gobiernos locales, mediante el PDM o PDU, debiendo encontrarse los mismos ejecutados con intervención del Estado y debidamente sustentado en estudios técnicos correspondientes.

Si bien son diversos los supuestos de hechos generadores, estos tienen en común que se refieren a decisiones que toma la administración pública para lograr multiplicar el valor comercial de las zonas de influencia, sin necesidad de que los propietarios de dichas zonas beneficiadas inviertan esfuerzos o recursos para ello.

Por esa razón, las municipalidades podrán recaudar desde un treinta por ciento hasta un cincuenta por ciento del incremento del valor comercial por metro cuadrado. Cabe precisar que los límites del porcentaje disminuyen para los predios beneficiados que estén destinados a la generación de Vivienda de Interés Social.

Ahora bien, la obligación de pagar dichos porcentajes será exigible solo cuando los propietarios hayan materializado el beneficio económico, es decir, cuando se realicen actos que impliquen la transferencia del dominio del inmueble, o se solicite la habilitación urbana o licencia de edificación. El referido pago se podrá realizar en efectivo o mediante cesiones de terrenos, dependiendo del supuesto de exigibilidad aplicable. Además, el porcentaje se recaudará mediante un fideicomiso, que será compartido en partes iguales entre la municipalidad provincial y la municipalidad distrital de donde se ubiquen los predios beneficiados.

Respecto al destino de lo recaudado, dichos montos se utilizarán para el mejoramiento de la calidad de nuestras ciudades y las condiciones de habitabilidad de la población, priorizando la reducción de las desigualdades urbanas dentro de la provincia correspondiente. Los fines de interés público que establece la Ley Dus para este instrumento son la construcción y mantenimiento de equipamiento urbano y comunitario, la creación y mantenimiento de espacios públicos y áreas verdes, el fomento de programas y proyectos de vivienda de interés social, y la protección y promoción del patrimonio cultural, natural y paisajístico.

En síntesis, podemos resumir el funcionamiento de la participación en el incremento del valor del suelo en los siguientes pasos: Paso 1. El Estado invierte recursos y esfuerzos unilateralmente, lo que incrementa el valor comercial del suelo de determinadas zonas (y, por contrapartida, de otras no). Paso 2. Los propietarios beneficiados compartirán con la ciudad una parte de la plusvalía urbana materializada. Paso 3. El Estado invierte lo recaudado en la ciudad, beneficiando a otros propietarios. En otras palabras, se genera -así- un ciclo virtuoso respecto al financiamiento del desarrollo de las ciudades.

2. Fundamentos jurídicos del instrumento

En el presente apartado, se analizarán los fundamentos jurídicos que justifican la regulación de la participación en el incremento del valor del suelo. Estos se centran en dos ejes: (i) la función social de la propiedad y (ii) el enriquecimiento sin causa.

         2.1 Sobre la función social de la propiedad

Para analizar la función social de la propiedad, debemos considerar lo siguiente: el concepto del derecho de propiedad y su relación con el derecho a la ciudad, en el marco de los paradigmas sobre la política del suelo típicos de Latinoamérica.

El artículo 923 del Código Civil señala lo siguiente:

“La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”.

El artículo 70 de la Constitución señala que:

“El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. (…)”

Asimismo, el Tribunal Constitucional peruano, en la sentencia N.º 0008–2003–AI/TC ha indicado lo siguiente:

“26. Dentro del Estado democrático y social de derecho, la propiedad no se agota en un cometido individual, sino que se despliega hasta lograr una misión social, por cuanto esta debe ser usada también para la constitución y ensanchamiento del bien común. El propietario dispondrá, simultáneamente, del poder de emplear su bien en procura de lograr la satisfacción de sus expectativas e intereses propios y los de su entorno familiar; y el deber de encauzar el uso y disfrute del mismo en armonía y consonancia con el bien común de la colectividad a la que pertenece”.

Al mismo tiempo, la Constitución del 1993 contempla a la propiedad no solo como un derecho subjetivo, esto es derecho individual, sino que, además, como una garantía institucional; es decir, reconociendo su función social. Esto último lo convierte en un instituto constitucionalmente garantizado. Por ello, el mismo Tribunal en dicha sentencia ha indicado que “no puede aceptarse la tesis que concibe a los derechos fundamentales como derechos exclusivamente subjetivos, pues ello parte de la errónea idea de que aquellos son sólo una nueva categorización de las libertades públicas, tal como en su momento fueron concebidas en la Francia revolucionaria”.

De esta manera, la propiedad no vacía su contenido en un cometido individual, sino que tiene una labor social, puesto que al ejercer los derechos que faculta esta, deben ir acorde al bien común de la sociedad. En esa línea, compartimos la idea de Antonio Argandoña (2015) cuando señala que la responsabilidad social de la propiedad quiere decir que la propiedad se debe gestionar de modo que no solo se tenga en cuenta -de manera exclusiva- el interés individual del propietario, ya que también abarca todos los impactos de la propiedad en la sociedad.

Respecto a la función social de la propiedad, el máximo intérprete de nuestra Constitución se ha pronunciado en diferentes sentencias; aquí señalaremos una, la cual indica qué se debe entender por función social. En el expediente N° 06251-2013-PA/TC, el Tribunal ha señalado lo siguiente:

“10. Cuando nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y señala que debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites legales, no hace más que referirse a la función social que el propio derecho de propiedad posee en su contenido constitucionalmente protegido.
11. Esta función social explica la doble dimensión del derecho de propiedad y determina que, además del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legítimas que de ella se deriven, pueda exigir también un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atención a los intereses colectivos de la Nación”.

En efecto, actualmente el derecho de propiedad no es -ni mucho menos lo será en un futuro- un derecho absoluto, ya que hay un interés general con el que debe armonizar. Un ejemplo de ello es el relativo al desarrollo urbano sostenible que busca velar por los intereses de los ciudadanos en general. Sin embargo, esto no quiere decir que los propietarios no puedan satisfacer sus propios intereses mediante sus predios, sino que al hacerlo siempre será observando las limitaciones de corte urbanístico -por ejemplo- que se encuentran establecidas en nuestro ordenamiento.

Asimismo, resulta necesario enmarcar el concepto del derecho de propiedad y la función social -intrínseca a este- en los paradigmas existentes sobre la política del suelo. Al respecto, Fernandes y Maldonado (2009) señalan lo siguiente:

“En América Latina existen tres paradigmas legales en competencia: el derecho civil, el derecho administrativo y el derecho urbanístico. Históricamente, el paradigma civilista hegemónico, que se basa en lecturas altamente parciales de los códigos civiles y expresa los valores del legalismo liberal clásico, ha sido reformado gradualmente por el paradigma más intervencionista provisto por el derecho administrativo. Un movimiento incipiente reciente ha avanzado un paso más, reclamando que sólo el marco más progresivo del derecho urbanístico podría proporcionar un paradigma legal comprensivo para la era contemporánea”.

En nuestro ordenamiento jurídico peruano, el enfoque civilista y el administrativo han coexistido en constante tensión. Ante esto, la reciente Ley Dus ha concretizado el paradigma urbanístico, y, en un marco más progresivo, ha establecido principios, lineamientos, instrumentos y normas que regulan el acondicionamiento territorial, la planificación urbana, el uso y la gestión del suelo urbano. Sin embargo, esta circunstancia ha conllevado a que entren en conflicto las normas y principios de los tres paradigmas coexistentes en nuestro sistema jurídico, que a continuación pasaremos a repasar.

Sobre el primer paradigma del derecho civil, los autores también han comentado las siguientes características:

“La interpretación dominante de los códigos civiles, provista por la doctrina y la jurisprudencia, y arraigada en la imaginación popular a lo largo del siglo veinte, sigue tendiendo a realzar los derechos de los propietarios en detrimento de sus responsabilidades, y no considera otros intereses sociales, ambientales y culturales que derivan de la tenencia de la propiedad. (…) Los principios tradicionales del derecho privado, como la condena de toda forma de abuso de poder y el requisito de justa causa para justificar el enriquecimiento legítimo, han sido poco menos que ignorados en esta definición poco equilibrada de los derechos de propiedad”

Por ello, este paradigma se ha caracterizado por una muy limitada capacidad del Estado respecto a la planificación urbana e instrumentos de gestión del suelo, y por el absolutismo del derecho de propiedad.

Sobre el segundo paradigma del derecho administrativo, Fernandes y Maldonado (2009) también han comentado lo siguiente:

“Este paradigma de derecho público ha intentado reformar la tradición del derecho privado, pero ha limitado el alcance de la noción de la «función social de la propiedad”. (…) Este paradigma más intervencionista reconoce el “poder de policía” del Estado para imponer restricciones y limitaciones externas sobre los derechos de propiedad individual en el nombre del interés público, respaldando así formas tradicionales de planeamiento regulador”.

Debido a la limitada noción de la función social, el paradigma administrativo no ha logrado desarrollar instrumentos de planificación y gestión del suelo efectivos. Al respecto, la reciente Política Nacional de Vivienda y Urbanismo, elaborada por el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (2021), ha identificado en su diagnóstico un bajo impacto de la planificación urbana-territorial y limitado control de su cumplimiento, debido a que son escasos y deficientes los instrumentos de planificación urbana y territorial a nivel local, y son limitadas las capacidades de los gobiernos locales para su implementación.

Sobre el tercer paradigma del derecho urbanístico, Fernandes y Maldonado (2009) han comentado lo siguiente:

“El principio estructural más importante es la noción de la función social de la propiedad, incluyendo la propiedad pública y el registro de la propiedad. Las ciudades son el producto de un proceso colectivo, y la promoción de un régimen territorial equilibrado es al mismo tiempo un derecho colectivo y una obligación del Estado. El ordenamiento urbanístico no se puede determinar exclusivamente por los derechos individuales y los intereses de los propietarios del suelo, ni tampoco por los derechos del estado únicamente. Se debería promover la intervención pública imponiendo limitaciones administrativas sobre los derechos de propiedad, responsabilidades legales y requisitos de desarrollo”.

De esta manera, el enfoque del derecho urbanístico busca conciliar los derechos individuales de los propietarios con los derechos colectivos de los ciudadanos, en virtud de la función social de la propiedad. Así, el Estado adquiere un rol más importante respecto a la planificación urbana y territorial. Asimismo, se logra desarrollar instrumentos de gestión del suelo que permiten afrontar problemáticas como la segregación socio-espacial, especulación, inadecuadas condiciones de habitabilidad, entre otras.

Un principio que rige el acondicionamiento territorial, planificación urbana y desarrollo urbano, en donde se puede apreciar la concretización del paradigma urbanístico, está establecido en el artículo 4.2 de la Ley Dus, que señala lo siguiente:

“a. Función pública de la planificación urbana: El rol del Estado como promotor del acondicionamiento y planificación urbana de las ciudades y centros poblados, buscando lograr un desarrollo urbano sostenible, priorizando el interés público, la participación ciudadana efectiva, la priorización del cierre de brechas en infraestructura, con impacto en la calidad de vida de la población, y la garantía de sus derechos”.

Asimismo, una de las propuestas más importantes en el paradigma del derecho urbanístico es la regulación del derecho a la ciudad. El derecho a la ciudad fue mencionado por primera vez por Henry Lefebvre en 1967 como el derecho de los ciudadanos a decidir, a crear y producir la ciudad (Zamorano, 2021). Ahora se entiende que es un derecho de naturaleza colectiva y que tiene como componentes importantes el goce de los espacios públicos, disfrutar la ciudad, habitar un espacio seguro y saludable, el derecho de los ciudadanos a participar y vincularse de manera efectiva. Respecto a la propiedad, comprende el derecho a una vivienda adecuada y digna en condiciones de igualdad y no discriminatorias respetando la función social y el interés general.

Ahora bien, coincidimos con Ortiz (2020) cuando menciona que el derecho a la ciudad es el derecho de los residentes, pobladores (moradores) y vecinos a contar con todos los beneficios de la ciudad en forma igualitaria, así como participar en la gestión y planificación de los espacios públicos y todos los servicios públicos ciudadanos.

Si bien, lamentablemente, el derecho a la ciudad no se encuentra en nuestro ordenamiento en el rango constitucional, como en Brasil o México; por lo menos, ya se ha incorporado a nivel legislativo. En la reciente Ley Dus, se ha materializado el derecho a la ciudad en su artículo 17, definiéndolo de la siguiente manera:

“Las competencias y facultades a las que se refiere esta Ley procuran la efectividad del ejercicio del derecho a la ciudad, definido como el derecho de los ciudadanos a habitar, utilizar, ocupar, producir, transformar, gobernar y disfrutar ciudades o centros poblados justos, inclusivos, seguros, sostenibles y democráticos, garantizando el acceso a los servicios que se aglomeran en la ciudad, y estando sujeto a las limitaciones establecidas por la normativa de la materia, el bien común y el interés general. (…)”

En la misma línea, en la Ley de gestión y protección de los espacios públicos (Ley 31199), promulgada el 22 de mayo de 2021, se admite el derecho a la ciudad como uno de sus principios, en el artículo 2.1, que dispone lo siguiente:

“Derecho a la ciudad. Garantiza a todas las personas el acceso a todos los servicios que se aglomeran en la ciudad, como servicios básicos, derecho a la vivienda, creación de espacios públicos, mecanismos de participación, servicios ambientales, culturales, económicos y financieros, reconocidos por la Constitución Política del Perú y los tratados internacionales suscritos por el Perú en la materia, con la finalidad de alcanzar el pleno ejercicio de un nivel de vida adecuado.

En el marco del paradigma urbanístico, se ha introducido el derecho a la ciudad, cambiando la antigua forma individualista de comprender la propiedad predial: actualmente, se puede visualizar en nuestro ordenamiento el derecho que tiene la sociedad de recuperar el incremento en el valor del suelo derivado de la actuación estatal, para invertirlo en el desarrollo de la ciudad. Asimismo, en la Ley Dus se abarca el derecho a la vivienda, al acceso a espacios y equipamientos públicos, así como la participación ciudadana, permitiendo una mayor solidez y determinación del derecho a la ciudad. Por ello, creemos que estos primeros pasos agigantados podrían comenzar a trazar la línea de la constitucionalización en un futuro del derecho a la ciudad en el Perú.

Por otro lado, en el plano de la comunidad internacional, la Nueva Agenda Urbana (2017) ha planteado un cambio de paradigma basado en la ciencia de las ciudades, estableciendo normas y principios para la planificación, construcción, desarrollo, gestión y mejora de las zonas urbanas. Asimismo, como medios de aplicación de la Nueva Agenda Urbana, resaltamos lo siguientes:

“132. Movilizaremos recursos endógenos y los ingresos generados mediante la captura de los beneficios de la urbanización, así como de los efectos catalizadores y el resultado maximizado de las inversiones públicas y privadas, a fin de mejorar las condiciones financieras para el desarrollo urbano y el libre acceso a fuentes adicionales, reconociendo que, en todos los países, las políticas públicas y la movilización y utilización eficaz de los recursos nacionales, respaldadas por el principio de la titularidad nacional, son esenciales para nuestro empeño común en pos del desarrollo urbano sostenible, incluida la aplicación de la Nueva Agenda Urbana.
(…)

137. Promoveremos las mejores prácticas para captar y compartir el aumento del valor de la tierra y los bienes resultante de los procesos de desarrollo urbano, los proyectos de infraestructura y las inversiones públicas. (…).

152. Promoveremos programas de desarrollo de la capacidad sobre el uso de ingresos e instrumentos de financiación legales basados en la tierra, así como sobre el funcionamiento del mercado inmobiliario para los encargados de formular políticas y los funcionarios públicos locales, prestando especial atención a las bases jurídicas y económicas de la captura de valor, incluida la cuantificación, captación y distribución de los aumentos del valor de la tierra.
(…)”

De este modo, se puede apreciar que tanto en a nivel interno como externo, se están generando esfuerzos para cambiar los paradigmas dominantes sobre la política del suelo hacia un paradigma urbano distanciado de la tradicional lectura de los códigos civiles.

       2.2 Sobre el enriquecimiento sin causa

El artículo 54 inciso 3 de la Ley Dus señala lo siguiente:

“La participación en el incremento del valor del suelo se sustenta en la obligación derivada del principio de exclusión del enriquecimiento sin causa producidos por los hechos generadores indicados en el artículo 55 de la presente Ley”

La prohibición general del enriquecimiento sin causa es un principio que se germina desde el derecho romano y, en nuestro ordenamiento jurídico, se encuentra establecida en el artículo 1954 del Código Civil, que señala que “aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo”.

Moisset de Espanés, citado por Castillo y Sabroso (2016), define al enriquecimiento como “una ventaja de carácter pecuniario que se incorpora al patrimonio de una persona. Unas veces se incorpora en forma de desplazamiento de valores de un patrimonio a otro, pero otras veces no hay desplazamiento; o sea no hay egreso de valores de un lado, que ingresen en el patrimonio ajeno. Por ello consideramos suficiente decir: atribución patrimonial, ventaja de carácter económico o pecuniario con que se mejora un patrimonio”. En el incremento del valor del suelo generado por la actividad del Estado, no hay desplazamiento, pero sí se genera un incremento pecuniario en el patrimonio de determinados individuos, a pesar de su total inactividad.

Ahora, sobre la ausencia de causa justa, Sonia Rabello (2012) señala que la captura de plusvalías permite que no se vulnere la prohibición del enriquecimiento sin causa, pues cuando el propietario vende el suelo el precio incluirá el aumento de valor generado por actuación estatal, caso contrario el propietario se enriquece por la plusvalía sin una causa legítima relacionada a su propia actuación y esfuerzo. En la misma línea, Vanessa Garzón (2019) señala que “si la participación en la plusvalía puede contribuir a la equidad ciudadana, en el lado inverso, el no realizar su captación genera un enriquecimiento sin justa causa para los propietarios y poseedores de los inmuebles, y un eventual detrimento patrimonial para el Estado”.

         3. Legitimación moral del instrumento

La discusión sobre este instrumento urbanístico se ha enfocado prioritariamente en categorías jurídicas, dejando de lado el análisis moral detrás de la participación en el incremento del valor del suelo. En esta sección realizaremos un breve análisis al respecto, teniendo en cuenta los valores de justicia, igualdad y solidaridad.

Es indudable que existe una carga moral muy fuerte detrás del principio de exclusión del enriquecimiento sin causa. Luis Cosculluela (1977) señala que los orígenes del enriquecimiento sin causa se vinculan a un fragmento del Digesto atribuido a Pomponio (Lib. L, Tit. XVII, fra. 206) que determina que iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem [1]. De este modo, se puede apreciar que como base de la prohibición del enriquecimiento sin causa se encuentra históricamente el valor de justicia. Se busca evitar que los individuos se enriquezcan injustificadamente a costa de la actividad y esfuerzo de otras personas. Al respecto, por ejemplo, cuando el Estado construye un nuevo parque (y eleva el valor del suelo de los predios cercanos) invierte el dinero de todos los contribuyentes. Los propietarios de los inmuebles que -por suerte- se encuentren al frente del nuevo parque, se enriquecerán mediante el aumento de valor de sus propiedades, a costa del dinero de todos los ciudadanos. Por ello, resulta justo que dichos propietarios retornen a la ciudad un porcentaje de la plusvalía que la ciudad les permitió obtener.

En añadidura, Vanessa Garzón (2019) señala que “la captación de los dineros provenientes de este instrumento son entonces un asunto de equidad ciudadana, o mejor, un instrumento que busca la reducción de la desigualdad social en las ciudades y que tiene como objetivo principal alcanzar mayores niveles de bienestar para el conjunto de la población y no solo para unos pocos. En otras palabras, es invertir el esfuerzo estatal en la sociedad de manera equitativa y para la población que más requiere la intervención del Estado”. De este modo, se puede apreciar que detrás de este instrumento urbanístico no solo está el valor de justicia, sino también la solidaridad, que implica la colaboración mutua entre los individuos, y la igualdad.

En la Ley Dus se puede apreciar la materialización de estos valores en el artículo 4.1 que establece, en materia de acondicionamiento territorial, planificación urbana y desarrollo urbano sostenible, el siguiente principio:

“(…)
c. Equidad espacial y territorial: Igualdad de oportunidades, acceso a servicios y a condiciones urbanas para una vida digna, consolidando el reparto equitativo de los beneficios y cargas urbanísticas derivados de la planificación urbana y el desarrollo urbano, y las intervenciones urbanas.
(…)”

Asimismo, estos se concretan en su artículo 59, que establece, en materia de la participación en el incremento del suelo, lo siguiente:

“59.3 Los recursos que recaudan los Gobiernos locales provenientes de la participación en el incremento del valor del suelo se destinan a las finalidades indicadas en el numeral 59.1 de la presente Ley, priorizando su uso a la reducción de las desigualdades urbanas dentro de la provincia correspondiente, destinando los recursos a favor de los distritos que agrupan principalmente a las personas ubicadas en los sectores I, II y III de la población agrupada según quintiles de ingreso”.

De esta manera, este instrumento urbanístico busca distribuir equitativamente las cargas y beneficios del desarrollo urbano, teniendo como base los valores de justicia, solidaridad e igualdad.

         4. Panorama regional: Colombia, Uruguay y Brasil

La participación en el incremento del valor del suelo no es un instrumento nuevo, sino que ya ha sido recogido en diversos países alrededor del mundo. Por ello, presentaremos brevemente la regulación en algunos países de la región: Colombia, Uruguay y Brasil, que han desarrollado cierto liderazgo en Sudamérica sobre políticas de desarrollo urbano e instrumentos de recuperación de plusvalías urbanas.

El caso de Colombia

En la Constitución colombiana se encuentra señalado que:

“Artículo 82. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común”.

Asimismo, en la Ley de Desarrollo territorial de Colombia (Ley 388), artículo 10, se tipifica el instrumento de financiamiento que se basa en la participación en la plusvalía, donde las entidades públicas tienen el derecho de ser parte de estas con el fin de destinarlas a la defensa y fomento del interés común para el desarrollo urbano, mejoramiento de los espacios públicos y la calidad urbanística de su territorio.

Con este cuerpo normativo, como señala Fernando Galvis (2014), la plusvalía es un acuerdo de los concejos municipales o distritales para cobrar a los propietarios un porcentaje del mayor valor de su propiedad obtenido por acciones administrativas urbanísticas.

La regulación urbana en Uruguay

En el caso de Uruguay, existe la Ley N° 18308 (2008) “Ley de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible”, donde en su artículo 46, sobre retorno de las valorizaciones, dispone que:

“Una vez que se aprueben los instrumentos de ordenamiento territorial, la Intendencia Municipal tendrá derecho, como Administración territorial competente, a participar en el mayor valor inmobiliario que derive para dichos terrenos de las acciones de ordenamiento territorial, ejecución y actuación, en la proporción mínima que a continuación se establece (…).”

Este dispositivo faculta a la Intendencia Municipal a participar de las plusvalías generadas por la intervención del ordenamiento territorial, ejecución y actuación. De lo expuesto, Vanessa Garzón (2019) indica que “la participación se materializará a través de la cesión de pleno derecho de inmuebles libres de cargas de cualquier tipo a la Intendencia Municipal para su inclusión en la cartera de tierras”.

La regulación urbana en Brasil

En la Constitución de la República Federal de Brasil de 1988, se incluye el Capítulo II denominado De la Política Urbana, donde los artículos 182 y 183 disponen instrumentos para ordenar el desarrollo de las ciudades, según los principios de la función social de la propiedad y de la ciudad, fijando el Plano Director como el instrumento básico del desarrollo y de la expansión urbana y la usucapión especial urbana. Sobre este punto, Paulo Avila (2012) comenta que la función social de la propiedad supera la visión civilista del derecho de propiedad que lo consideraba como un derecho absoluto e ilimitado, perpetuo y exclusivo, por el cual una cosa queda sometida a la voluntad de una persona que decide cuándo usar, disfrutar o disponer de un bien.

Otro cuerpo normativo de gran importancia es el Estatuto de la Ciudad del 2001 que reglamenta los artículos de la Constitución brasileña señalados en el párrafo anterior. En este, se regulan los lineamientos generales para el desarrollo de las funciones sociales de la propiedad y de la ciudad, normas especiales de urbanización, uso y ocupación del suelo y edificación. Para el funcionamiento de La Outorga Onerosa do Direito de Construir (OODC), instrumento de política urbana, el Estatuto de la Ciudad deja en manos de los municipios a través de leyes municipales específicas y/o del Plan Director la definición de los parámetros urbanísticos, la disposición de los coeficientes básico y máximo de aprovechamiento, entre otros aspectos.

Asimismo, mediante el Estatuto se crearon los Certificados de Potencial Adicional de Construcción (CEPACS). Garzón (2019) señala que estos son considerados una herramienta innovadora para la captura de plusvalías, y otorgan al portador unos derechos adicionales de construcción, cambio en la clasificación del suelo, o para cambios en las tasas de ocupación. Además, comenta que la particularidad de este instrumento es que se emite mediante subastas electrónicas en la bolsa de valores y lo recaudado se invierte en una Operación Urbana (OU), mecanismo de cooperación entre los privados y el Estado para el desarrollo urbano. Asimismo, un ejemplo de aplicación de este instrumento, que presenta la autora, es la Operación Urbana Línea Verde, que demostró que los CEPACS es una manera efectiva y práctica de recuperar plusvalías producidas por la intervención urbanística del Estado brasileño.

Si bien el caso de Brasil es diferente respecto a la regulación en Colombia y Uruguay, en todos los casos se mantiene la siguiente premisa: el Estado tiene derecho a recuperar parte de las plusvalías urbanas generadas por su actuación, que servirán para financiar el desarrollo urbano sostenible de las ciudades.

      5. Conclusiones

En la actualidad, es incuestionable que el derecho de propiedad no es absoluto, puesto que la función social es consustancial a este derecho. Conforme las sociedades cambian y evolucionan van apareciendo nuevas limitaciones y herramientas que buscan el bien común, ajustándose a los nuevos desafíos sociales. Como se señaló, el instrumento de participación en el incremento del valor del suelo ha funcionado en otros países, permitiendo que el progreso de las ciudades se financie mediante su propio desarrollo urbano. La reciente Ley Dus representa un hito histórico en nuestro ordenamiento, introduciendo novedades de progreso, en materia de acondicionamiento territorial, planificación urbana, uso y gestión del suelo urbano, vinculadas al paradigma del derecho urbanístico.

Por último, cabe comentar que solo cuando cambiemos la perspectiva individualista del derecho de propiedad, basada en el paradigma civilista, y la enfoquemos en armonía con el derecho a la ciudad, desde una perspectiva colectiva, solo en ese entonces pasaremos de solo ser propietarios para ser también ciudadanos.


Bibliografía

Argandoña, A. (2015). La responsabilidad social de la propiedad. Revista Empresa y Urbanismo.

Avendaño, F. (1994). El derecho de propiedad en la Constitución. Thémis, N.° 30, 117-122.

Avila, P. (2012). Regularización de la tenencia del suelo urbano en Brasil: Avances recientes y desafíos. En: Revista Journal de Ciencias Sociales. p. 98

Castillo, M., & Sabroso, R. (2016). El enriquecimiento sin causa en el Arbitraje de contratación Pública. Arbitraje PUCP, (6), 19-29.

Cosculluela, L. (1977). Consideraciones sobre el enriquecimiento injusto en el Derecho administrativo. Revista de administración pública, Núm. 84, 185-202.

Fernandes, E. y Maldonado, M. (2009). El derecho y la política de suelo en América Latina. Nuevos paradigmas y posibilidades de acción.
https://www.lincolninst.edu/es/publications/articles/el-derecho-la-politica-suelo-en-america-latina

Galvis, F. (2014). Manual de Derecho Urbanístico. Editorial Temis.

Garzón, V. (2019) La participación del Estado en la plusvalía como una deuda ciudadana. https://www.redalyc.org/jatsRepo/5857/585762914010/html/index.html

Morales, C. (31 de mayo de 2016). Plusvalías del suelo para beneficio de la ciudad. [Archivo de
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Rabello, S. (2012). Faculty Profile. Land Lines. https://www.lincolninst.edu/sites/default/files/pubfiles/1988_1313_Faculty_Profile.pdf

STC – Expediente N.º 0008–2003–AI/TC. Fundamento 26.

STC – Expediente N.° 06251-2013-PA/TC. Fundamentos 10, 11.

Zamorano, J. (2021). El Derecho a la ciudad sostenible. https://revistasonline.inap.es/index.php/REALA/article/view/10883/11945

 

[1] “Es justo por derecho natural que nadie se haga más rico con detrimento e injuria de otro”. Traducción al español extraída del Diccionario Panhispánico del Español Jurídico. https://dpej.rae.es/lema/iure-naturae-aequum-est-neminem-cum-alterius-detrimento-et-iniuria-fieri locupletiorem#:~:text=’Es%20justo%20por%20derecho%20natural,50%2C%2017%2C%20206). 

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