Los Programas de Cumplimiento como condición atenuante de responsabilidad administrativa en los procedimientos administrativo sancionadores a cargo de Osinergmin

La autora describe la figura de los Programas de Cumplimiento como condición atenuante de responsabilidad administrativa en el marco de los procedimientos administrativo sancionadores a cargo de Osinergmin.

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Por Paulalucia Salinas Baldoceda, Asociada del área de Energía del Estudio Rubio, Leguia, Normand. Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

  1. Introducción

El 13 de junio de 2021 entró en vigencia el nuevo “Reglamento de Fiscalización y Sanción de las actividades energéticas y mineras a cargo de Osinergmin[1] (en adelante, “Reglamento de Fiscalización y Sanción”), norma administrativa cuyo objeto es adecuar las funciones del regulador a las modificaciones a la Ley del Procedimiento Administrativo General del 2018[2][3].

El referido Reglamento introduce nuevas figuras aplicables durante la determinación de responsabilidad administrativa, tales como la subsanación voluntaria como condición eximente, eliminando el listado de supuestos en los que se restringía su aplicación; la reincidencia como condición agravante; la implementación de Programas de Cumplimientos como condición atenuante, entre otros.

En esa línea, el presente trabajo se centrará en describir la figura de los Programas de Cumplimiento como condición atenuante de responsabilidad administrativa en el marco de los procedimientos administrativo sancionadores a cargo de Osinergmin.

Para ello, en primer lugar, será necesario señalar cómo se han definido, en la doctrina nacional e internacional, los conceptos de “compliance” y “Programa de Cumplimiento”, para luego, detallar cómo estos conceptos influyen en la determinación de responsabilidad administrativa. Finalmente, desarrollaremos cuáles son los requisitos mínimos que, en nuestra opinión, deberá exigir Osinergmin para considerar la implementación de un Programa de Cumplimiento eficaz y exitoso, teniendo en cuenta la experiencia peruana en otros marcos normativos, tales como el Derecho Penal, la represión de conductas anticompetitivas y el Derecho de Protección al Consumidor.

  1. Compliance y Programas de Cumplimiento

Debemos partir de la premisa de que el término compliance, también llamado “cumplimiento normativo”, viene del mundo empresarial. Específicamente, nace de la necesidad de las empresas de evitar la comisión de infracciones legales como consecuencia de las actividades que llevan a cabo en el mercado[4].

En efecto, a mediados de los años setenta, el término compliance tuvo su primer reconocimiento legislativo cuando en los Estados Unidos de América se descubrió que poco más de 400 empresas americanas habían participado de actos de corrupción, mediante pagos ilegales a distintos funcionarios públicos extranjeros, generando que el Senado americano apruebe la Foreign Corrupt Practices Act, ley que exige a las compañías contar con sistemas de control interno adecuados, entre otras obligaciones[5].

A partir de ello, y considerando otros grandes eventos de corrupción vinculados a una indebida gestión empresarial, se hizo evidente que las empresas debían contar con un conjunto de estándares y medidas destinadas a evitar el incumplimiento de los mandatos legales, así como asegurar el cumplimiento de las buenas prácticas empresariales.

Así, se define al compliance como aquella política de gestión empresarial que busca, orientar y guiar la actuación, tanto de la empresa como sus miembros, hacia el cumplimiento de las disposiciones legales y las normas internas de la propia empresa, y además, generar una cultura de cumplimiento[6].

En esa línea de ideas, debemos entender a los Programas de Cumplimiento como la materialización de la política de compliance adoptada por una empresa, siendo definidos como aquellos dispositivos internos que las empresas implementan para cumplir con la normatividad vigente, así como para prevenir y detectar las infracciones legales que se produzcan dentro de las mismas o como parte de las actividades que estas realizan[7], requiriendo que exista una verdadera voluntad de cumplimiento en todos los miembros de la empresa.

En otras palabras, los Programas de Cumplimiento son mecanismos de autorregulación que aplican las empresas, a través de la implementación de una serie de procesos, para evitar la comisión de “infracciones”, entendido no solo bajo una perspectiva legal sino también frente a los objetivos, principios y valores que la organización se ha trazado a cumplir.

Al respecto, podemos afirmar que la finalidad de los Programas de Cumplimiento es prevenir, detectar y mitigar los riesgos, sanciones y/o consecuencias de las que puede ser pasible una empresa en caso se cometa algún incumplimiento.

De igual forma, se ha pronunciado el autor Clavijo[8], quien señala que los Programas de Cumplimiento cumplen una doble función: por un lado, una función preventiva, entendida como el conjunto de procedimientos que adopta la empresa para no incurrir en infracciones normativas; y por otro lado, una función de confirmación del derecho, debido a que establece mecanismos para detectar las irregularidades que se cometan dentro de la empresa, así como para reparar las infracciones que se generen e, incluso, ponerlas en conocimiento de la autoridad correspondiente.

Finalmente, los Programas de Cumplimiento tienen una función adicional, esto es, la de cumplir el rol de eximentes o atenuantes de responsabilidad (penal o administrativa) en caso las empresas, o sus miembros, hayan cometido acciones contrarias a la ley[9].

  1. Programas de Cumplimiento y responsabilidad administrativa

El rol que cumplen los Programas de Cumplimiento como eximentes o atenuantes de responsabilidad de las personas jurídicas (empresas) ha sido mayoritariamente desarrollado, tanto a nivel legislativo como doctrinario, bajo el enfoque del Derecho penal. Ello se sustenta en el origen histórico del término compliance, el cual inicialmente estuvo vinculado únicamente a la comisión de ilícitos penales relacionados a actos de corrupción (cohecho pasivo); haciéndose luego extensivo a otra clase de delitos, tales como el lavado de activos, financiamiento de terrorismo, entre otros.

Sin embargo, es intención del presente trabajo concentrarnos en la otra cara de la moneda, esto es, en la vinculación que existe entre los Programas de Cumplimiento y la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, en el marco de un procedimiento administrativo sancionador.

Recordemos que, la infracción administrativa es “una acción u omisión antijurídica, típica y culpable para la que la ley prevé la imposición de una sanción por una autoridad administrativa”[10]. En consecuencia, para determinar su configuración se deberá analizar si la conducta es típica (cuando el ordenamiento jurídico ha determinado, expresamente, que constituye una infracción), antijurídica (contraria al ordenamiento jurídico, no existiendo causa alguna que la justifique) y culpable, necesitando este último elemento una descripción más detallada[11].

En el ámbito del Derecho administrativo sancionador, la culpabilidad (como factor de atribución de responsabilidad administrativa) deberá ser analizada bajo un doble estándar: por un lado, la culpa del administrado se determinará evaluando si este actuó con dolo o culpa, cuando nos encontremos frente al régimen de responsabilidad subjetiva; por el otro, en el régimen de responsabilidad objetiva, la culpa del administrado se determinará con la sola verificación de que fue este quien materialmente cometió la infracción[12].

Después de haber detallado cuáles son los elementos que deben evaluarse para determinar si se cometió o no una infracción, resulta necesario detenernos en el caso especial de la determinación de la culpa de las personas jurídicas[13] frente a la comisión de una infracción administrativa.

Al respecto, la doctrina se ha inclinado por señalar que la culpabilidad de las personas jurídicas deberá evaluarse en base a su capacidad de organizarse para cumplir con las obligaciones legales que le resultan exigibles. Esto es, que la existencia de culpa o el grado de la misma deberá evaluarse bajo la consideración de si la empresa desplegó o no, las medidas necesarias para impedir la comisión de una infracción administrativa. [14]

La culpabilidad de las personas jurídicas frente a la comisión de una infracción se determinará en función a los “defectos de organización” que presenten. En palabras de Morón, los defectos de organización se caracterizan por “la falta de cuidado que se evidencia por no haber tomado las medidas necesarias para el correcto desarrollo de sus actividades de conformidad con la normativa, las que hubiesen evitado la producción de infracciones”[15].

No se puede dejar de advertir que, con una adecuada implementación de un Programa de Cumplimiento, las personas jurídicas podrán evitar presentar “defectos de organización”, y, por consiguiente, evitar cometer una infracción.

Considerando lo expuesto, el régimen de responsabilidad bajo el cual se encuentre una persona jurídica influirá para determinar si la implementación de un Programa de Cumplimiento constituye una condición eximente o atenuante. En caso nos encontremos frente a un régimen subjetivo, la legislación sectorial podrá establecer que los Programas de cumplimiento constituyen condiciones atenuantes o eximentes; mientras que frente a un régimen objetivo, solo podrán ser considerados como condiciones atenuantes de responsabilidad.

  1. Elementos mínimos para la adecuada implementación de los Programas de Cumplimiento: Experiencia en el Perú

Ahora bien, no todos los procesos internos que adopte una empresa con la finalidad de evitar la comisión de infracciones administrativas constituyen un Programa de Cumplimiento, y mucho menos, pueden ser considerado como un elemento que automáticamente las libere de responsabilidad administrativa.

En efecto, consideramos que se debe cumplir con un doble filtro para referimos a los Programas de Cumplimiento y la posibilidad de que estos sean considerados como atenuantes o eximentes de responsabilidad administrativa.

En primer lugar, se deberá verificar que el conjunto de procesos, actividades y medidas implementadas por una empresa (con la finalidad de prevenir la comisión de infracciones) efectivamente constituyen un Programa de Cumplimiento. Para ello, no basta con que las medidas implementadas busquen prevenir, detectar y mitigar los riesgos, sanciones y/o consecuencias que se pueden generar en caso se cometa una infracción; sino que además, deben crear en la empresa el convencimiento de que hay que respetar y cumplir las disposiciones normativas, es decir, promover una cultura de cumplimiento.

En segundo lugar, se deberá verificar que el Programa de Cumplimiento implementado sea adecuado, idóneo y efectivo[16], pues solo así se generarán las condiciones necesarias para eliminar o mitigar la responsabilidad administrativa. El Programa de Cumplimiento deberá estar diseñado considerando la actividad empresarial que se presta y la estructura interna de la empresa, a efectos de poder establecer de forma precisa cuáles son los riesgos a los que se enfrenta[17].

Si bien no existe un único modelo de Programa de Cumplimiento, nuestra legislación penal y administrativa nos otorga una idea sobre los elementos mínimos con los que deben contar los Programas de Cumplimiento, conforme exponemos a continuación:

Marco Normativo Elementos mínimos
 

 

 

 

 

 

Derecho penal

 

(Ley No. 30424[18] y su reglamento[19])

–   Identificación, evaluación y mitigación de riesgos;

–   Un encargado de prevención, designado por el máximo órgano de gobierno de la persona jurídica o quien haga sus veces, según corresponda, que debe ejercer su función con autonomía;

–   La implementación de procedimientos de denuncia;

–   La difusión y capacitación periódica del modelo de prevención[20], así como su evaluación y monitoreo continuo.

–   Políticas para áreas específicas de riesgos;

–   Registro de actividades y controles internos;

–   La integración del modelo de prevención en los procesos comerciales de la persona jurídica;

–   Designación de una persona u órgano auditor interno;

–   La implementación de procedimientos que garanticen la interrupción o remediación rápida y oportuna de riesgos; y,

–   Mejora continua del modelo de prevención.

 

 

 

 

Derecho de la Competencia

 

(“Guía de Programas de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia”[21])

 

–   Compromiso real de cumplir de la alta dirección de la empresa;

–   Identificación de riesgos, tanto actuales como potenciales;

–   Procedimientos y protocolos internos;

–   Capacitaciones para los trabajadores;

–   Actualización constante del Programa y acciones ante un incumplimiento;

–   Procedimientos para consultas y denuncias de los trabajadores;

–   Designar a un Oficial o Comité de cumplimiento;

–   Monitoreo y auditorías del Programa;

–   Incentivos para los trabajadores; y,

–   Medidas disciplinarias en caso se detecten infracciones.

 

 

 

 

Protección al Consumidor

 

(artículo 112 del Código de Protección y Defensa del Consumidor[22])

 

–   El involucramiento y respaldo de parte de los principales directivos de la empresa a dicho programa;

–   Política y procedimientos destinados al cumplimiento de las estipulaciones normativas;

–   Mecanismos internos para el entrenamiento y educación de su personal en el cumplimiento de las estipulaciones normativas;

–   Mecanismos para su monitoreo, auditoría y para el reporte de eventuales incumplimientos;

–   Mecanismos para disciplinar internamente los eventuales incumplimientos; y,

–   Que los eventuales incumplimientos son aislados y no obedecen a una conducta reiterada.

 

  1. Los Programas de Cumplimiento como condición atenuante de responsabilidad administrativa en los procedimientos administrativo sancionadores a cargo de Osinergmin.

El pasado 13 de junio del 2021[23] entró en vigencia el Reglamento de Fiscalización y Sanción, que entre otras novedades, introdujo el uso de los Programas de Cumplimiento como condición atenuante de responsabilidad administrativa en los procedimientos administrativos sancionadores a cargo de Osinergmin.

“Artículo 26.- Graduación de multas

(…)

26.4 Constituyen factores atenuantes, las siguientes circunstancias de la comisión de la infracción, de corresponder:

(…)

    1. d) Programa de Cumplimiento. – Si el Agente Fiscalizado acredita haber implementado un programa efectivo de cumplimiento normativo que involucre a la conducta infractora, conforme a las disposiciones para su aplicación emitidas por el Consejo Directivo y a los lineamientos resolutivos del respectivo órgano sancionador, según corresponda”.

Se debe tener en cuenta que se ha considerado al Programa de Cumplimiento como una condición atenuante, y no eximente, debido a que este sector regulado (energía y minas) se encuentra sujeto al régimen de responsabilidad objetiva[24].

Asimismo, se debe considerar que el Reglamento de Fiscalización y Sanción no hace obligatorio la implementación de los Programas de Cumplimiento, sino que por el contrario, otorga beneficios por la implementación voluntaria de los mismos.

En este punto, consideramos que las empresas del sector energético-minero deberían considerar la implementación de los Programas de Cumplimiento no solo por la posibilidad de atenuar su responsabilidad administrativa en caso cometan una infracción, sino también, porque brindan otra clase de beneficios, conforme detallamos a continuación[25]:

  • Prevención de infracciones, y de los costos que estas generan (multas y medidas correctivas);
  • Reducción de los costos de cumplimiento, al establecer de forma más clara los límites a los que se encuentra sujeto la actuación de los trabajadores;
  • Reducción del riesgo de exponer a la alta dirección, y demás colaboradores, a responsabilidades diversas;
  • Detección temprana de las infracciones cometidas, permitiendo controlar los daños generados por las mismas; y,
  • Mejora de la imagen y reputación de la empresa, respecto de clientes o usuarios, inversionistas, socios comerciales y competidores.

Por otro lado, el Reglamento de Fiscalización y Sanción únicamente ha señalado que el Programa de Cumplimiento debe involucrar a la conducta infractora, omitiendo pronunciarse sobre los elementos mínimos con los que debe contar el Programa de Cumplimiento para ser efectivo.

Por consiguiente, hasta que el propio Osinergmin no expida los lineamientos que detallen los referidos elementos mínimos[26], quedará a total discrecionalidad del organismo regulador el evaluar cuándo un Programa de Cumplimiento resulta idóneo para ser considerado como atenuante de responsabilidad administrativa.

En esa línea de ideas, y tomando como punto de partida los elementos mínimos citados en el apartado anterior, consideramos que Osinergmin debería considerar como válido y eficaz a aquel Programa de Cumplimiento que haya sido implementado ex ante a la comisión de la infracción y que cuente con los siguientes elementos:

  • Involucramiento y respaldo de los altos mandos de la empresa, la implementación de los Programas de Cumplimiento debe ser aprobada por el máximo órgano de gobierno empresarial.
  • Nombramiento de un oficial o comité de cumplimiento, quien se encargará de velar por la implementación, cumplimiento y mejoramiento del Programa.
  • Manual de cumplimiento o conducta, que deberá incluir la descripción de los requerimientos de la legislación aplicable, la identificación de las obligaciones a cargo de los trabajadores, su aplicación práctica y las consecuencias que genera su incumplimiento.
  • Difusión y capacitación del Programa de Cumplimiento, en primer lugar, se deberá difundir los alcances del Programa (mediante instructivos y manuales), para luego capacitar periódicamente a todos los trabajadores respecto a la ejecución del Programa (mediante charlas, cursos, inducciones).
  • Incentivos para los trabajadores, ya sea para motivar una correcta ejecución del Programa, o para premiar el adecuado cumplimiento del Programa.
  • Medidas disciplinarias, esto es, la sanción de los trabajadores que infrinjan (ya sea por acción u omisión) las disposiciones del Programa.
  • Mecanismos de reporte de infracciones, mediante la recepción de denuncias anónimas (por medios físicos y/o virtuales), debiendo estar al alcance de todos los trabajadores.
  • Mecanismos de detección y mitigación de infracciones, abarca la supervisión de la ejecución del Programa, la investigación de las infracciones reportadas y el establecimiento de medidas oportunas para corregir o mitigar los efectos de la infracción.
  • Evaluación y monitoreo continuo, tanto por parte de la empresa como por auditoras externas, para identificar, adecuar, retirar o añadir nuevos riesgos al Programa.

A modo de conclusión, hacemos la salvedad de que las empresas deberán considerar los riesgos específicos correspondiente a cada subsector: electricidad, hidrocarburos y minería. Pues si bien se encuentran regulados bajo un mismo Reglamento, ello no quita relevancia a que cada uno de estos subsectores se encuentran altamente regulados, teniendo cada uno normas y estándares particulares.


Bibliografía

[1] Aprobado por Resolución de Consejo Directivo No. 208-2020-OS-CD, publicado el 18 de diciembre de 2020.

[2] Aprobadas mediante Decreto Legislativo No. 1452, publicado el 16 de diciembre de 2018.

[3] De acuerdo con la Exposición de Motivos del Nuevo Reglamento de Fiscalización y Sanción, recuperado en: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1487135/Osinergmin-208-2020-OS-CD-Exposici%C3%B3n%20de%20motivos.pdf.pdf

[4] Clavijo Jave, C. (2014). Criminal compliance en el derecho penal peruano. Derecho PUCP, (73), p. 630. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/11321

[5] Para una revisión más detallada sobre el desarrollo histórico véase Remacha, M. (2016) Compliance, ética y RSC. Cuadernos de la Cátedra “la Caixa” de Responsabilidad Social de la Empresa y Gobierno Corporativo (31), pp. 6 y 7.

[6] Cfr. Sota Sánchez, P. (2018). Compliance penal y su función en la atribución de responsabilidad penal / administrativa de las personas jurídicas. Advocatus (037), pp. 99 y 100.

[7] Clavijo Jave, C. Op. Cit., p. 630.

[8] Ibídem, p. 631.

[9] Cfr. Sanclemente-Arciniegas, J. (2020). Compliance, empresas y corrupción: una mirada internacional. Derecho PUCP, (85), p. 31.

[10] Rebollo Puig, M. y Izquierdo Carrasco, M., “Derecho Administrativo Sancionador: Caracteres generales y garantías materiales”, citado en: Huapaya, R., Sanchez, L. y Alejos, O. (2018). “El Eximente de Responsabilidad por Subsanación Voluntaria en la Ley del Procedimiento Administrativo General del Perú”, en El Derecho Administrativo como instrumento al servicio del ciudadano. Memorias del VIII Congreso de Derecho Administrativo, Palestra, p. 588.

[11] Al respecto, algunos autores sostienen que se deberá analizar un cuarto elemento: la punibilidad, situación en la cual pese a que se ha demostrado la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad de la conducta, el ordenamiento jurídico prescinde de la imposición de una sanción administrativa. Para mayores referencias, véase Bacigalupo, E. (1999). Delito y Punibilidad, 2da edición, Hammurabi, p. 213.

[12] El mismo criterio ha adoptado nuestro ordenamiento jurídico, conforme se aprecia en el numeral 10 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento Administrativo General, donde explícitamente se dispone que “la responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva”.

[13] Entiéndase también, indistintamente, al término empresa.

[14] Cfr. Zúñiga Diaz, G., y Vilca Ravelo, L. E. (2020). La implementación de un programa de cumplimiento efectivo como eximente o atenuante de responsabilidad por infracciones administrativas. Derecho & Sociedad, 1 (54), p. 402. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/22428

[15] Morón Urbina, J. (2017). Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurídica, p. 389.

[16] Zúñiga Diaz, G., y Vilca Ravelo, L. E. Op. Cit., p. 405.

[17] Cfr. Bacigalupo, S. y Lizcano, J. (2013). Responsabilidad penal y administrativa de las personas jurídicas en delitos relacionados con la corrupción, Eurosocial, p. 57.

[18] Ley que regula la Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas.

[19] Aprobado mediante Decreto Supremo No. 002-2019-JUS.

[20] Entiéndase por modelo de prevención a los Programas de Cumplimiento.

[21] Aprobada mediante Resolución No. 006-2020/CLC-INDECOPI.

[22] Aprobado mediante Ley No. 29571.

[23] Con la entrada en vigencia de la Guía Metodológica para el Cálculo de la Multa Base, aprobada mediante Resolución de Consejo Directivo No. 120-2021-OS/CD.

[24] Véanse los artículos 1 y 13 de la Ley No. 27699 y Ley No. 28964, respectivamente.

[25] Véase al respecto Chavez, D. (2019). Compliance, Integridad, Derecho Administrativo y el COVID-19. Revista de Derecho Administrativo (18), pp. 451 y 452., y la Guía de Programas de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia.

[26] En el numeral 26.6 del Reglamento, se contempla la posibilidad de que Osinergmin apruebe lineamientos para la aplicación específica de los criterios de graduación de sanciones.

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