Por José Antonio del Risco, alumno de la Facultad de Derecho de la PUCP y practicante pre profesional en Santiváñez Abogados

1. Recapitulando…

Tanto en el OSIPTEL como en el OSINERGMIN se presentan casos en los que, si bien existe un procedimiento trilateral pendiente entre dos empresas, derivado de un contrato bilateral, paralelamente, también se está llevando a cabo un arbitraje en el cual se discute la interpretación o ejecución del mismo contrato.

Ejemplifiquemos este caso con el siguiente gráfico:

Frente a este tipo de situaciones, surge la necesidad de delimitar cuáles son las competencias del tribunal arbitral y del órgano resolutivo del Organismo Regulador. Ello implica realizar un análisis de las materias en controversia, de tal forma que aquellas que sean disponibles y se enmarquen en la autonomía privada, puedan ser resueltas por el tribunal arbitral; y las que no sean disponibles debido a la existencia de una norma imperativa, sean resueltas por el Regulador.

Debido a las particularidades descritas, lo más probable es que en ambas controversias se deduzcan excepciones de incompetencia, dependiendo de lo que les convenga a las partes. Como consecuencia de ello, es posible que, en algún estado del procedimiento, el órgano resolutivo del Regulador solicite a las partes relevar determinada información del arbitraje que se está llevando a cabo de forma paralela.

¿Es posible levantar la confidencialidad del arbitraje en el marco de una reclamación? Dicha pregunta la absolvimos en la primera parte de este artículo. La conclusión a la que llegamos fue que sí era posible, pero se debían cumplir determinados requisitos. En esta segunda sección explicaremos qué mecanismos podemos utilizar y qué aspectos prácticos debemos tener en cuenta para levantar la confidencialidad en el marco del procedimiento trilateral.

2. ¿Qué deben tener en cuenta las partes si desean levantar la confidencialidad?

Si nosotros representamos a la parte que dedujo la excepción de incompetencia en el procedimiento trilateral, lo más probable es que nos encontremos tentados a revelar cierta información del arbitraje, sobre todo si previamente el tribunal arbitral se declaró competente. Revelar, por ejemplo, las pretensiones discutidas en el arbitraje, o el laudo parcial en el que se ordena la continuación de las actuaciones arbitrales, podría jugar a nuestro favor, si nuestro objetivo es apartar al Regulador del camino.

Sin embargo, si revelamos la información de forma unilateral, no solo estaríamos violando la confidencialidad del arbitraje, sino que la contraparte podría solicitar al tribunal que se nos imponga una sanción. Entonces, considero que lo primero que podríamos hacer es, únicamente, indicar al Regulador que mantenemos un arbitraje con la otra parte, en el cual se está discutiendo exactamente la misma controversia que en el presente procedimiento. Eso es todo lo que, en principio y sin vulnerar la confidencialidad, se podría revelar: la existencia del arbitraje.

A continuación, pueden darse dos situaciones.

  • La primera es que el Regulador omita pronunciarse sobre la información que acabamos de proporcionar.
  • En un segundo escenario, sin embargo, el órgano resolutivo del Regulador podría considerar pertinente requerir información sobre del arbitraje en trámite al cual se hizo referencia. Frente a ello, podría ocurrir que la contraparte se vea intimidada con el requerimiento de información, lo cual la lleve a patalear e indicar que dicho requerimiento supone una interferencia en el arbitraje en curso, o que se estarían vulnerando los principios y derechos de la función jurisdiccional.

Sea cual fuera el caso, es evidente que dicho pedido de información es tan solo un requerimiento, mas no una exigencia que se deba cumplir (pues del otro lado tenemos al deber de confidencialidad). Entonces, ¿cómo deberíamos proceder ahora, en caso que la contraparte haya evidenciado algún malestar?

  • Primera opción: Un primer camino desesperado que se podría tomar es solicitar al mismo tribunal arbitral una autorización para el levantamiento de la confidencialidad. Sin embargo, esta opción es poco viable, pues el tribunal arbitral, al final de cuentas, denegará el pedido si una de las partes sigue manteniendo su oposición. Es decir, aunque no lo parezca, el deber de confidencialidad es tan fuerte que la única forma de establecer lo contrario se daría en el escenario en que las partes (no el tribunal) convengan en levantar la referida confidencialidad.

Además de ello, recordemos que tampoco existe una obligación legal para levantar la confidencialidad, sino únicamente un requerimiento de información del Regulador. En suma, no lograríamos mucho con esta alternativa.

  • Segunda opción: Lo correcto, a mi parecer, es la comunicación directa con la contraparte, es decir, dilucidar la cuestión fuera de los dos procesos en curso. Entonces, lo ideal sería remitir una carta directa a la contraparte en la cual se le requiera responder a la presente comunicación manifestando su voluntad expresa e indubitable a levantar la confidencialidad de la información. Ya sea de las pretensiones, escritos, órdenes procesales, del laudo, o de cualquier otro documento.

Lo importante es ser precisos con la información que se solicita revelar. Asimismo, también es recomendable otorgar un plazo para responder la carta, a fin de generar un poco de presión.

Todo ello puede generar un intercambio de comunicaciones, a fin de poder negociar los términos del levantamiento de información. Por ejemplo, si nosotros sabemos que a la otra parte no le conviene revelar el laudo parcial (con el cual el tribunal arbitral se declara competente para conocer la controversia), podemos negociar y proponerle revelar alguna otra información que equipare la balanza, de tal forma que haya una igualdad de condiciones. De todas maneras, nuestro objetivo se estaría logrando.

Finalmente, si las cosas no van muy bien, podríamos incluso remitir comunicaciones al Regulador, evidenciando la conducta negligente de la contraparte, así como su mala fe procedimental al oponerse a la revelación. Todo esto tiene solo la finalidad de generar presión. Nadie quiere ser visto como aquel que se encuentra entorpeciendo la resolución de la controversia en sede administrativa.

3. ¿Qué debe tener en cuenta el Regulador al solicitar la información?

El hecho de que existan normas que faculten al Cuerpo Colegiado o al Tribunal de Solución de Controversias de un Regulador para pedir información sobre el arbitraje, no quiere decir que puedan ejercer esta atribución de manera arbitraria. Todo lo contrario. Al tratarse de un tema especialmente delicado, pues de por medio tenemos información delicada que las partes preferirían no revelar, el cuidado con el que se debe actuar es también mayor.

En ese sentido, estas son las pautas que deberían seguir y que se deberían exigir a los órganos resolutivos del Regulador:

  • Fundamentar la necesidad de requerir la información: Recordemos que si bien no todas las resoluciones de los órganos resolutivos deben ser motivadas (por ejemplo, aquellas de mero trámite), cuando se solicita que se presente información relativa al arbitraje se debe exigir un sustento mínimo por el cual sea necesario levantar la confidencialidad.

Por ello, no solo se deberá citar la base legal con la cual se encuentra facultado para pedir la información (revisar el cuadro de la parte 1 del presente artículo), sino que también se deberán desarrollar las razones que sustentan el pedido.

  • Especificar la información requerida: Es importante que se les haga saber a las partes qué aspectos de arbitraje son los que se deben revelar. Estos pueden ser desde la mera existencia del arbitraje, hasta, por ejemplo, proporcionar las pretensiones que se están discutiendo, el laudo parcial, o incluso el laudo final. En cualquiera de estos casos, el órgano resolutivo deberá ser específico.
  • Otorgar un plazo razonable: Un requerimiento de información relacionada al arbitraje podría causar algunos problemas a las partes en conflicto. Uno de los motivos usuales es el corto plazo que el Regulador suele otorgar para proporcionar la información. Usualmente, el plazo promedio que los órganos resolutivos otorgan es de cinco (05) días hábiles, el cual considero que muchas veces puede resultar insuficiente.

Por tal motivo, el requerimiento puede conllevar a que una o ambas partes tengan que solicitar al Regulador una ampliación del plazo para entregar la información. Dicha ampliación, a mi parecer, no implica una demora innecesaria e injustificada. Todo lo contrario: previamente, las partes tienen que ponerse de acuerdo en levantar o no la confidencialidad. Ello toma tiempo, por lo que el Regulador no debería ser estricto con el plazo fijado, pudiendo extenderlo incluso por cinco (05) días hábiles adicionales.

  • Garantizar la confidencialidad de la información: Hoy en día, cualquier persona puede solicitar, a través del acceso a la información pública, que se le proporcione información de determinada administración. En los procedimientos trilaterales, lo correcto es que solo se brinde dicha información cuando la controversia haya culminado.

Sin embargo, cuando en el expediente archivado obran datos relacionados al arbitraje, lo correcto es que estos se mantengan solo en posesión del Regulador. Ello debido a que en principio no existe, o no debería existir, ningún interés público en el conocimiento de la controversia arbitral, el cual pueda fundamentar un eventual pedido de acceso a la información pública por un tercero.

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