Por Jonatan Marcés Everness, abogado por la PUCP

La constitución histórica es una figura que ha usado el Tribunal Constitucional en decenas de resoluciones hasta para limitar el poder de reforma constitucional. A pesar de su uso reiterado, sobre todo entre 2003 y 2011,[1] y su aparente importancia, en realidad el Tribunal Constitucional nunca se ha molestado en conceptualizar esta figura. En este marco, en este artículo levantaré algunos problemas sobre ella.

Para empezar, la constitución histórica no es un concepto nuevo. A inicios del siglo XIX, en los debates sobre las Cortes de Cádiz, había quienes argumentaban la incapacidad de la asamblea para producir una auténtica norma fundamental. Entre ellos, resalta Gaspar de Jovellanos, cuyo argumento era que las normas fundamentales de una sociedad no podían ser producidas por un órgano, sino que eran las tradiciones y las costumbres derivadas del pasar del tiempo. Este argumento es el corazón de lo que se conoce como la doctrina de la constitución histórica.[2]

Teniendo esta referencia en cuenta, el Tribunal Constitucional ha usado la constitución histórica de forma distinta. En general, atendiendo al uso que le ha dado, para el Tribunal Constitucional la constitución histórica deriva del cúmulo de constituciones previas a la Constitución Política de 1993. En este sentido, si algo se repitió en varias constituciones, entonces viene a ser parte de la constitución histórica.[3] A diferencia de la doctrina de la constitución histórica de Jovellanos, el punto de partida del Tribunal Constitucional es lo que está escrito.

Esta aproximación del Tribunal Constitucional (y que han seguido algunos autores peruanos)[4] resulta problemática. En primer lugar, no queda claro cuántas repeticiones se requiere para que algo sea parte de la constitución histórica. ¿Acaso debe repetirse en todas las constituciones del Perú? ¿Tal vez bastaría que se repita tres o cuatro veces seguidas? ¿Tal vez solo dos si se aplicó varias veces? El Tribunal Constitucional no ofrece una respuesta. En segundo lugar, la aproximación es problemática porque sobrevalora la literalidad de las disposiciones y, salvo algunas excepciones, excluye las interpretaciones de dichas disposiciones. En otras palabras, contra lo que debería hacer cualquier operador de derecho, el Tribunal Constitucional prefiere la tinta antes que la norma.

Más allá de estos dos problemas, el que más resalta es el de la legitimidad. La mayoría de las constituciones de nuestro país han sido consecuencias de tomas irregulares de poder y han sido elaboradas por grupos poco representativos y democráticos. En este marco, la pregunta salta: ¿por qué es relevante que algo se repita en las constituciones del Perú si quien se encargó de las repeticiones no era un órgano legítimo? El Tribunal Constitucional no ofrece una respuesta.

Estos problemas no son menores y creo que hacen de la figura una inservible. A pesar de ello, en distintos momentos el Tribunal Constitucional ha afirmado que la constitución histórica es el ‘núcleo duro’ de la constitución y que forma parte del contenido inalterable de ella.[5] Esta fuerza que el Tribunal Constitucional le atribuye a la constitución histórica hace que su fragilidad conceptual pase de ser anecdótica a nociva. Por ello, haría bien el Tribunal Constitucional en rechazar esta figura.


[1] Hasta donde llega mi conocimiento, la primera vez que hizo la referencia fue en la sentencia recaída en el expediente 14-2002-PI (publicada el 25 de enero de 2003) y la última vez que hizo la referencia en el periodo 2003-2011 fue en la sentencia recaída en el expediente 5680-2009-PA (publicada el 16 de mayo de 2011). Luego reapareció el año 2020, en la sentencia recaída en el expediente 6-2019-CC (publicada en enero de 2020).

[2] Joel Colón-Ríos, Constituent Power and the Law, páginas 166-171 y Joaquín Varela Suanzes, “La doctrina de la constitución histórica: de Jovellanos a las cortes de 1845” en Revista de Derecho Político, 39, 1995, páginas 45-79.

[3] Esto lo podemos ver con claridad en las sentencias recaídas en los expedientes 7704-2005-AA, 4938-2006-PA, 9146-2006-PA, entre otras. En estos casos el Tribunal Constitucional concluye que la constitución histórica no limita el derecho de asociación a las asociaciones sin fines de lucro por cuanto ninguna constitución anterior a la de 1993 (y aquí el Tribunal Constitucional hace expresa referencia a las constituciones de 1856, 1860, 1867, 1920, 1933 y 1979) limitó el derecho de asociación a las asociaciones sin fines de lucro.

[4] Vid. Carlos Blancas Bustamante, “Reflexiones constitucionales sobre el Bicentenario”, página 58 y Vanessa Tassara Zevallos, “Ciudadanía virtuosa”, páginas 610 y 611, ambos en Reflexiones Constitucionales sobre el Bicentenario.

[5] La sentencia recaída en el expediente 14-2002-PI (publicada el 25 de enero de 2003), fundamentos 37 y 122, y la sentencia recaída en el expediente 6-2019-CC (publicada en enero de 2020), fundamento 188.

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