Por Óscar Alejos Guzmán, asociado de CMS Grau e integrante del equipo de Derecho Administrativo y Regulación

La administración pública en el Perú actúa de espaldas al juez. Así, al momento de decidir, la administración no toma en consideración los criterios que, sobre los mismos asuntos, manejan los jueces. Un caso reciente me permitirá reflexionar sobre este problema. Pero antes de entrar a analizar el caso, me parece que unas palabras previas son necesarias.

El problema al que me refiero no es menor. En una sociedad fuertemente regulada, interesa saber cómo se están interpretando y aplicando las reglas. Si los funcionarios de las administraciones y los jueces mantienen lecturas distintas, sólo se puede generar un estado de incertidumbre en donde el principal perjudicado es el ciudadano.

Lo dicho cobra mayor relevancia cuando nos percatamos que son los jueces los encargados de controlar la actividad de la administración. El juez – como tercero imparcial – es quien tiene la última palabra cuando el ciudadano quiere cuestionar una decisión de la administración. Para eso existe el proceso contencioso-administrativo.

Si un ciudadano no está de acuerdo con la forma en que la administración aplica una regla (por ejemplo, al imponerle una multa de tránsito o cobrarle un impuesto), puede cuestionar dicha decisión ante el juez. En ese proceso judicial en donde se enfrentan ciudadano y administración, el juez puede anular la decisión de la administración, sustituirla u ordenar que la administración haga algo. De ahí que se diga que el juez ejerce “control jurídico” sobre las actuaciones de la administración.

En este ejercicio de control, el juez puede coincidir con la forma en que la administración ha aplicado la norma. Es decir, puede tener la misma interpretación. Pero también puede suceder que tenga una lectura distinta de la norma. En ese contexto puede ocurrir que la administración y el juez tengan criterios distintos. ¿Cuál debe primar?

En el proceso definitivamente prima el criterio del juez, es él quien decide. Pero ello nos lleva a otra pregunta: ¿ese criterio debe regir más allá de los confines del proceso?

La ley brinda una respuesta que no es clara ni satisfactoria. El artículo V de la Ley de procedimiento administrativo general establece como una de las fuentes a “la jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas”. Como se podrá intuir, no existe consenso sobre qué debe entenderse por “jurisprudencia”, ni mucho menos si deben considerarse comprendidas todas las “autoridades jurisdiccionales”. Tampoco existe consenso sobre las bondades de vincular obligatoriamente a las administraciones a los criterios de los jueces.

No pretendo dilucidar esas dudas aquí ni ahora. Sin embargo, lo que sí quiero puntualizar es que, aún cuando los criterios judiciales no sean vinculantes, la administración no puede (no debe) actuar de espaldas a dichos criterios. Si no es por la norma citada, al menos por un sentido mínimo de seguridad jurídica. En otras palabras, si no se quiere condenar al ciudadano a un estado de incertidumbre, la administración no puede simplemente ignorar lo que vienen diciendo los jueces.

Esa atención que se reclama no implica necesariamente sumisión. Pero sí implica una mayor exigencia de motivación por parte de las administraciones al momento de decidir un asunto sobre el cual ya ha existido uno o varios pronunciamientos judiciales. Mayor atención y exigencia de motivación existirá dependiendo de las circunstancias del caso: si estamos frente a una línea jurisprudencial en lugar de unas pocas sentencias; si estamos frente a un pronunciamiento de la Corte Suprema en lugar del pronunciamiento de un juzgado especializado; etcétera.

Lo que no puede ocurrir es que la administración ignore completamente lo que vienen diciendo los jueces. Cabe notar que, además de generar una fuerte incertidumbre, puede generar un gran perjuicio directo en los ciudadanos. Permítanme un ejemplo extremo antes de comentar el caso que motiva estas líneas. Imaginen que existe en el Poder Judicial una línea jurisprudencial constante, a nivel incluso de la Corte Suprema, conforme a la cual la infracción que consiste en abrir una tienda sin licencia es subsanable. Dicho de otro modo: todos los jueces vienen diciendo que dicha infracción se puede subsanar y, por ende, el ciudadano infractor queda exonerado de responsabilidad si acredita que obtuvo su licencia antes que le inicien un procedimiento sancionador. Pese a ello, una municipalidad (que, por cierto, es parte perdedora en todos los procesos judiciales en donde los jueces ya marcaron esa línea jurisprudencial) sigue considerando que es una infracción insubsanable y, por tanto, sigue sancionando. ¿Qué implicará esto? Que todos los ciudadanos se verán forzados – por la obstinación de la municipalidad – a recurrir a un proceso judicial (con todos los costos en tiempo y dinero que ello implica) para obtener un pronunciamiento que tranquilamente podrían haber obtenido en sede administrativa. Sin duda, una situación indeseable, por decir lo menos.

Veamos ahora el caso que nos convoca. El caso que me motivó a escribir estas pequeñas reflexiones es uno vinculado a las infracciones que sanciona el Tribunal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). Desde la legislación anterior (norma aplicable al caso que se comentará), este Tribunal tiene competencia para sancionar a los postores que “no suscriban injustificadamente el contrato”. Hoy la norma describe la infracción de forma muy similar: “incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato”.

La descripción de esta infracción genera una duda muy pertinente: ¿Qué pasa con los postores que sí quieren firmar el contrato, pero entregan la documentación necesaria para hacerlo (por ejemplo, la garantía de fiel cumplimiento) de forma extemporánea?, ¿estos postores son también merecedores de sanción?

La Editora Imprenta Rios consideró que no merecía una sanción y demandó al OSCE ante el Poder Judicial (proceso tramitado bajo el Expediente N° 845-2014). En las dos primeras instancias judiciales obtuvo pronunciamientos favorables. Interesa destacar lo que dijo la Sala Civil de Huánuco en la sentencia de segunda instancia. De acuerdo con la Sala, “si el tipo administrativo se refiere a la negativa de la ganadora de la buena pro para suscribir o perfeccionar el contrato, en el caso de autos lo que se ha verificado es la omisión parcial en la presentación de documentos, y la postora ganadora incluso procedió a subsanar aunque de manera extemporánea, lo que puede hacer perder el derecho de suscribir el contrato, pero no se evidencia una negativa deliberada como para configurar una conducta omisiva injustificada, como la que se ha imputado”.

En ese sentido, a criterio de la Sala, la respuesta a la interrogante planteada es “no”. La presentación extemporánea de documentos no calificaría como un incumplimiento injustificado de la obligación de suscribir o perfeccionar el contrato. Es importante resaltar la disquisición que realiza la Sala: la presentación extemporánea de los documentos puede ameritar que se pierda la buena pro, pero no que se imponga una sanción.

El OSCE interpuso recurso de casación contra esta sentencia. La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema resolvió dicho recurso en la sentencia de casación N° 14809-2018 del 29 de octubre de 2020. El recurso fue declarado infundado, al confirmarse el criterio de la Sala. En particular, en el numeral 2.8 de la sentencia, la Corte Suprema precisó que la ley “expresamente sanciona la no suscripción injustificada del contrato, mas no contempla como sanción el hecho de presentar de forma extemporánea la documentación requerida para la firma del contrato”.

Si se toma en cuenta todo lo que he señalado anteriormente, uno esperaría que el OSCE siga el criterio judicial o, si no quiere seguirlo, al menos explique por qué. Pero ha sucedido precisamente lo contrario. El 16 de julio de 2021 se publicó en “El Peruano” el Acuerdo de Sala Plena N° 006-2021, conforme al cual la Sala Plena del Tribunal del OSCE acordó que la infracción bajo comentario “se configura en el momento en que el postor adjudicado incumple con alguna de sus obligaciones que impiden el perfeccionamiento del contrato o la formalización del Acuerdo Marco, según la normativa aplicable”. Vale notar que la Sala Plena resalta que sus apreciaciones aplican tanto para la norma actual como para la derogada.

En los considerandos del acuerdo, se precisa lo siguiente: “(…) la configuración de la infracción tiene lugar en la fecha que dicho incumplimiento se materializa, esto es, cuando vence el plazo previsto en la normativa para presentar los requisitos destinados al perfeccionamiento del contrato sin que haya cumplido con dicha actuación, cuando vence el plazo otorgado por la Entidad para subsanar las observaciones a la documentación presentada (u omitida, cuando corresponda) sin que haya cumplido con dicha actuación, o cuando haya incumplido con perfeccionar el contrato (a través de la suscripción del documento que lo contiene o de la recepción de la orden de compra o de servicios) en el plazo legal pese a haber cumplido todos los requisitos previstos en las bases”.

En suma, el OSCE acaba de consagrar un criterio diametralmente opuesto al que expuso la Corte Suprema. Cabe destacar que, en este acuerdo, no hay mención alguna a la sentencia de casación citada. Tampoco existe mención alguna de los criterios que vienen manejando los jueces sobre esta materia. En suma, un fiel reflejo de lo que se sostiene aquí: la administración actúa de espaldas al juez, generando incertidumbre que, probablemente, se traducirá en más procesos judiciales e incremento de la litigiosidad.

No ha sido mi propósito referirme a la controversia en concreto, ni mucho menos señalar quién tiene la razón en la interpretación del tipo infractor mencionado. El propósito ha sido más humilde: llamar la atención sobre el problema que implica que nuestra administración pública ignore los criterios judiciales. Y, más importante, resaltar que, en este escenario de incertidumbre que se genera, el principal perjudicado es el ciudadano.

Lima, 2 de octubre de 2021

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