Por Enfoque Derecho

  1. Introducción

A raíz de unas polémicas declaraciones durante una entrevista con el popular youtuber Mostopapi, el tik toker con más seguidores de España, Naim Darrechi se encuentra en el ojo de la tormenta.

En julio de este año, el influencer español aseguró que mentía a sus parejas sexuales para no utilizar preservativos. Así, sostuvo que, para que sus parejas accedan a mantener relaciones sexuales sin protección, les decía que era estéril. Asimismo, el joven de 19 años se jactó de nunca usar condón porque “le cuesta mucho”. Incluso, Naim aseveró que le parecía extraño no haber dejado embarazada a ninguna de sus parejas, por lo que estaba empezando a creer que realmente tendría un problema.

Horas después, la ministra de Igualdad, Irene Romero, criticó al influencer y emitió el siguiente comunicado a través de su cuenta oficial de Twitter:

«Quitarse el preservativo o eyacular dentro sin consentimiento es hoy abuso sexual y la Ley del Solo Sí es Sí lo reconocerá como agresión. Presumir ante 26 millones de seguidores de algo así refleja la urgencia de poner el consentimiento en el centro[1]».

Y es así que, Romero solicitó a la fiscal de Sala delegada de Violencia Sobre la Mujer, Teresa Peramato, que considere iniciar una investigación sobre la veracidad de las declaraciones y que proceda a identificar posibles víctimas “fundamentalmente menores de edad, y la adopción de las medidas a que haya lugar en derecho”[2]. Por su parte, Darrechi se disculpó a través de su cuenta de Instagram.

Sin embargo, las redes sociales han rechazado la actitud del influencer, acusándolo de despreciar a las mujeres e, inclusive, de hacer apología de la violación. Además, no solo por engañar a las mujeres ante la posibilidad de un embarazo no consentido, sino por difundir el peligroso mensaje de que el uso del preservativo solo es necesario para evitar embarazos, omitiendo el peligro de enfermedades de transmisión sexual[3].

Casi tres meses después el juzgado de Instrucción número 2 de Palma ha admitido a trámite la querella contra Naim Darrechi por un presunto delito de discriminación. Según la Abogacía de la Comunidad Autónoma, el supuesto delito implica una pena de prisión de seis meses a dos años y una multa[4].

A partir del caso de Naim Darrechi, en el presente editorial, Enfoque Derecho analizará el fenómeno del “stealthing”, una práctica sexual que se ha vuelto común entre los hombres, pero que no ha sido regulada de manera específica en Perú. Primero, definiremos este concepto, a la luz de precedentes jurisprudenciales a nivel comparado. Luego, desarrollaremos su relación con la autonomía sexual y el consentimiento, de manera que podamos establecer si existe una vulneración del derecho a la libertad sexual de mujeres. Por último, desde una óptica penal, estableceremos si se trata de un supuesto de agresión o abuso sexual y, de ser el caso, qué delitos resultan aplicables para sancionarlo en Perú.

  1. ¿En qué consiste el “stealthing”?

Se denomina stealthing a la práctica sexual de varones que, manteniendo una relación sexual consentida desde el inicio con la utilización de un preservativo, retiran dicha protección sin el consentimiento de su pareja sexual.

El término “stealthing» es un término inglés que significa ‘en sigilo’ o ‘secretamente’, aludiendo a la conducta del sujeto activo varón que pretende no ser descubierto. En palabras de Alexandra Brodsky, investigadora estadounidense, el “stealthing” se refiere a la remoción no consensual del condón, durante la copulación pese a haber acordado con la pareja sexual usarlo[5].

No obstante, a nivel nacional no existe una definición precisa respecto del stealthing. Por ello, recurriremos a antecedentes jurisprudenciales que se han pronunciado sobre el asunto.

Así, por ejemplo, en el caso Assange v. Swedish Prosecution Authority, se denunció a un sujeto que, pese a que la denunciante había exigido la utilización de un preservativo, este lo había roto durante el acto y eyaculado dentro de sus genitales. En R vs. Hutchinson, se condenó a un hombre que había realizado agujeros al condón sin el conocimiento de su pareja sexual. En el caso N° 00155/2019,28, el Juzgado de Instrucción N° 2 de Salamanca condenó a un individuo por haber retirado el preservativo mientras mantenía relaciones sexuales con una mujer, con la que había acordado su utilización “en todo caso”. Asimismo, en Berlín se sancionó a un hombre que decidió quitarse el preservativo pese a la voluntad contraria de su pareja sexual[6].

Por su parte, en Reino Unido, en el caso Assange v. Swedish Prosecution Authority, el Tribunal inglés desarrolló el concepto de “consentimiento condicional”. De acuerdo con él, el consentimiento requiere que las condiciones bajo las cuales se otorgó desde un inicio se mantengan durante todo el acto sexual. En este caso, se consideró que el consentimiento no estaba únicamente vinculado con la naturaleza general de la actividad sexual, sino también con las condiciones materiales que hacen a dicha actividad y en base a las cuales se otorgó el consentimiento en un comienzo[7].

A nivel latinoamericano, en el caso C. F. D., el Tribunal argentino sostuvo que para que el consentimiento sea eficaz, la persona debe conocer y aceptar todas las circunstancias que rodean al hecho. De lo contrario, se le estaría privando de un método que no sólo impidiera un eventual embarazo, sino la absoluta preservación de su salud al evitar el contagio por esa vía de toda enfermedad[8].

A partir de lo desarrollado en la jurisprudencia extranjera, podemos destacar la importancia del consentimiento, durante todo el acto sexual. De ello se desprende que las circunstancias en las que se otorgó el consentimiento se mantengan para que este resulte válido; de lo contrario, este prescribirá. Por ello, si una mujer accede a tener relaciones con protección, este debe conservarse durante el coito.

Es así que el stealthing constituye una manifestación de violencia contra las mujeres no solo porque anula su voluntad al momento de mantener relaciones sexuales, sino que también la sitúa en la posibilidad de quedar embarazada o de contraer alguna enfermedad sexual. Ahora bien, analizaremos cómo se vincula el consentimiento con el derecho a la libertad sexual de las mujeres.

  1. ¿Vulneración a la libertad sexual de las mujeres?

Lamentablemente, el stealthing se ha convertido en una práctica cada vez más extendida por motivaciones machistas que debe ser erradicada. La existencia de un supuesto “derecho masculino natural” alienta a muchos hombres a realizar estas prácticas, desconociendo el hecho de que se trata de un atentado a la libertad sexual de las mujeres.

De acuerdo con el Acuerdo Plenario N.° 1-2011/CJ-116[9] sobre la apreciación de la prueba en los Delitos contra la libertad sexual, el bien jurídico tutelado en los atentados contra personas con capacidad de consentir jurídicamente es la libertad sexual. En el fundamento 15° se expresa que esta última debe ser entendida desde un aspecto positivo y negativo. Por un lado, la perspectiva positiva o dinámica se refiere a la capacidad de disponer libremente del cuerpo para efectos sexuales; mientras que, por otra parte, el sentido negativo o pasivo es aquella capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no se desea intervenir.

Al respecto, ¿qué sucede en el caso del stealthing? Evidentemente, esta práctica supone una vulneración a la libertad sexual de las mujeres. Por un lado, desde el ámbito positivo de la libertad sexual, el stealthing atenta contra la capacidad de decisión y autonomía de las mujeres, en tanto que la mujer ha consentido mantener relaciones sexuales desde un inicio con la utilización de un método anticonceptivo de barrera y no su sustracción. Por su parte, en el sentido negativo de la libertad sexual, el stealthing ignora la capacidad de las mujeres para poder negarse a realizar un acto sexual en el que no desea participar. Desafortunadamente, en nuestra cultura, el no de una mujer es el inicio de la negociación y no el fin de una conversación[10].

Por ello, resulta fundamental delimitar los actos consentidos y no consentidos que pueden ocurrir durante “el mismo evento sexual”. Para ello, Brodsky señala que se deben identificar dos ideas centrales: 1) determinar un consentimiento primigenio del acto sexual separado del consentimiento otorgado eventualmente con posterioridad para todo otro contacto sexual que acontezca durante el encuentro y 2) detectar los riesgos a los que la víctima puede quedar expuesta con estas prácticas y los cuales deliberadamente no fueron asumidos por esta en virtud de que decidió utilizar la protección de un condón.

En esa misma línea, esta práctica no solo limita el pleno goce de la libertad sexual de las mujeres, sino que también las deja en una situación de vulnerabilidad ante experiencias desagradables, embarazos no deseados y riesgos de contagio de infecciones de trasmisión sexual.

  1. “Stealthing”: ¿delito autónomo o violación sexual en el Perú?

4.1 Legislación, jurisprudencia y doctrina extranjera sobre el “stealthing”

Esta práctica cada vez más difundida y de reciente interés por la legislación y doctrina extranjera, no está expresamente regulada en el ordenamiento jurídico peruano. Como lo mencionamos en lineas anteriores, en los últimos años se han conocido sentencias favorables que han determinado como autores de delitos de abuso o agresión sexual a los acusados de retirarse el preservativo sin consentimiento de su pareja sexual. Así, en Estados Unidos el “stealthing” causó gran debate tras la publicación de un artículo de la estudiante de doctorado, Alexandra Brodsky, en 2017 en el Columbia Journal of Gender and Law. En este Alexandra reporta que había foros en línea que proporcionaban información sobre cómo cometer con éxito el “stealthing”[11].

Por ello, el gobernador de California, Gavin Newsom, firmó los primeros días de octubre un proyecto de ley que convierte al estado en el primero en prohibir el «stealthing». De acuerdo al ya aprobado proyecto de ley, una persona comete una agresión sexual cuando “provoca el contacto entre un órgano sexual, del que se ha retirado un preservativo, y la parte íntima de otra persona que no ha dado su consentimiento verbal para que se retire el preservativo”[12]. Así, queda totalmente prohibido que, dentro de una relación sexual consentida, una de las partes se retire el condón sin el consentimiento verbal de la otra. Cabe destacar que la conducta queda prohibida incluso si, como resultado, la víctima no contrae una enfermedad de transmisión sexual o ocurre un embarazo no deseado.

Asimismo, en el año 2019, un Juzgado de Instrucción de Salamanca, España, condenó a una persona por el delito de abuso sexual debido a que se constató que se quitó el preservativo sin conocimiento ni acuerdo previo por parte de la víctima:

«Tal conducta sexual, el «stealthing», no constituye delito de agresión sexual al no concurrir los requisitos de violencia o intimidación que exige el artículo 178 del Código Penal (…). No obstante, el «stealthing» se incardina en el tipo básico del apartado 1 del artículo 181 del Código Penal en cuanto sanciona que «el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses» (…) [13]».

El juez precisó que no existió violencia o intimidación por parte del agresor; sin embargo, determinó que la retirada sigilosa del condón sin consentimiento atenta contra la indemnidad sexual de la víctima, quien sólo consintió el acto sexual con el uso del preservativo para evitar embarazos no deseados o enfermedades de transmisión sexual.

Asimismo, en el mismo país, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) ha confirmado recientemente la condena de cuatro años y medio de cárcel impuesta a un hombre por cometer “stealthing” considerado abuso sexual. De acuerdo al Tribunal, el stealthing “constituye un atentado a la libertad sexual de la otra persona en cuanto ésta no ha consentido cualquier forma de contacto sexual, sino que ha impuesto como límite o condición el uso de protección mediante preservativo”. Por lo que, la utilización del condón en todo el acto sexual es “una condición impuesta por la pareja como complemento esencial -y no meramente accesorio o secundario- de su consentimiento, es decir, está manteniendo una relación no consentida que atenta contra la libertad sexual y ha de ser sancionada” [14].

4.2 El delito en el Perú

La jurisprudencia extranjera nos sirve de base para cuestionarnos si el ”c” debería considerarse un delito contra la libertad e indemnidad sexual ya tipificado en el Código Penal o, en su defecto, como un delito  autónomo. Para ello, Enfoque Derecho conversó con Josefina Miró Quesada[15], quien nos comentó por qué el “stealthing” sí debe ser considerado un delito contra la libertad sexual:

“No es necesario crear un delito autónomo porque se puede acceder a este a través de la interpretación. Con este fin, hay que entender el consentimiento de forma amplia y dinámica pues no implica una carta o cheque en blanco para consentir todo acto que es parte de la relación sexual. En ese sentido, el consentimiento involucra tener relaciones sexuales bajo determinadas condiciones y el incumplimiento por parte de pareja sexual implica sustraer de contenido el consentimiento válido inicialmente dado. Lo que automáticamente es una relación sexual sin consentimiento que en nuestro ordenamiento es una violación sexual. ”

Recordemos que los tipos penales protegen bienes jurídicos de suma importancia para el Estado Constitucional de Derecho. En ese sentido, el delito de violación sexual base del artículo 170 del Código Penal tutela el bien jurídico libertad sexual entendido en sentido positivo-dinámico y en sentido negativo-pasivo. En ese caso, la modificación unilateral de las condiciones iniciales de la relación sexual vician el consentimiento por lo que se vulnera la libertad sexual en su sentido positivo-dinámico toda vez que ese consentimiento viciado es la expresión de la capacidad de disponer libremente de su cuerpo. Así, también se afecta la libertad sexual en sentido negativo debido a que, por definición, el “stealthing” es la retirada sigilosa del condón sin consentimiento, lo que impide que la víctima pueda negarse a ejecutar el acto sexual bajo estos nuevos términos [16].

Así, debemos remitirnos al delito de violación sexual para esclarecer si en realidad “stealthing” calza en la conducta típica, lo que implicaría confirmar que no es necesario tipificar un nuevo delito para sancionar esta práctica. De acuerdo al artículo 170 del Código Penal:

“El que con violencia, física o psicológica, grave amenaza o aprovechándose de un entorno de coacción o de cualquier otro entorno que impida a la persona dar su libre consentimiento, obliga a esta a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de catorce ni mayor de veinte años.”

Así, este tipo penal tiene como sujeto pasivo y activo a cualquier persona, lo que implica que la víctima no debe autoidentificarse necesariamente como mujer . Además, la conducta típica se basa en obligar a otra persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. De esta se desprende que el sujeto pasivo activo obliga a la víctima a tener acceso carnal (falta de consentimiento) en vía vaginal, anal o bucal con la introducción de una parte del cuerpo u objeto.

Asimismo, este tipo penal requiere de que la acción se dé siguiendo al menos uno de los medios comisivos siguientes: (i) violencia física, (ii) violencia psicológica, (iii) grave amenaza, (iv) aprovechamiento de un entorno de coacción y (v) aprovechamiento de cualquier otro entorno que impida a la persona dar su libre consentimiento. Tradicionalmente, la violación sexual implicaba necesariamente el ejercicio de violencia física o grave amenaza. Esto se modificó en el año 2018 agregando la violencia psicológica y los dos últimos medios comisivos[17].

Precisamente, la práctica de retirarse el condón sin consentimiento no implica violencia, grave amenaza o aprovechamiento de un entorno de coacción. Somos de la tesis de que este delito se realiza en aprovechamiento de un entorno en particular que impide a la persona dar su libre consentimiento: la confianza y la sigilosidad. Pese a que la legislación y la jurisprudencia extranjera no exigen un medio comisivo para tipificar el “stealthing”, nuestro código penal sí lo tipifica, por lo que debemos subsumir los hechos al supuesto normativo. Precisamente, el sujeto activo del delito aprovecha el entorno de confianza que sirve de base a la propia relación sexual para retirar el preservativo sin acuerdo expreso con la víctima y sin que ella conozca de la acción, lo que le impide dar su libre consentimiento.

En este sentido, la víctima no conoce al momento de realizar el acto sexual que el agresor ha retirado el condón, modificando unilateralmente el consentimiento dado. En los casos reportados, las víctimas toman conocimiento de la agresión luego de que esta ocurre, lo que las deja en grave situación de vulnerabilidad, ya que no tuvieron forma de negarse al acto del agresor. Cabe destacar que el silencio o la falta de oposición de la víctima no significa que ella dé su consentimiento. En suma, no deben acreditarse actos de oposición para que se configure el delito, por lo que no será exigible a la víctima[18].

Con ello, se configura tanto el medio comisivo y la conducta típica: la víctima es obligada a tener acceso carnal en términos y condiciones distintas a las inicialmente acordadas. Como comentamos, Josefina Miró Quesada afirma que el consentimiento dado en una relación sexual no es estático por lo que no significa que la persona acepte todos los actos dados en la relación. El consentimiento inicial no transforma esta práctica en válida, todo lo contrario, justifica su interpretación como delito.

  1. Conclusión

El término “stealthing” hace referencia a la eliminación no consentida del preservativo, de forma disimulada o engañosa, en una práctica sexual consensuada. A partir del caso de Naim Darrechi, hemos podido realizar un acercamiento a este fenómeno que cada vez resulta más usual entre los hombres.

Dado que esta práctica sexual ignora el poder de decisión de las mujeres sobre su propio cuerpo, supone una vulneración a su libertad sexual. Ello no solo porque anula su capacidad de otorgar su consentimiento en un acto sexual, sino que también las somete a situaciones de vulnerabilidad, tales como embarazos no deseados o enfermedades de transmisión sexual.

Así, estamos de acuerdo tanto con la legislación y jurisprudencia extranjera que califican a esta práctica como un delito. La acción no solo se ajusta a la conducta típica del tipo objetivo del delito, sino que además se da en atención a unos de los medios comisivos. No obstante, conoceremos más a fondo este delito a partir de jurisprudencia nacional, para lo que primero es necesario hacer público que el “stealthing” es un delito. Esta tarea queda en manos de los operadores de justicia, abogados y abogadas que coadyuven a comprender que todo acto sexual sin consentimiento es un atentado contra la libertad sexual.


Referencias

[1] https://twitter.com/IreneMontero/status/1414585598107701248?ref_src=twsrc%5Etfw%7Ctwcamp%5Etweetembed%7Ctwterm%5E1414585598107701248%7Ctwgr%5E%7Ctwcon%5Es1_&ref_url=https%3A%2F%2Fwww.publico.es%2Factualidad%2Fnaim-darrechi-tiktoker-alardea-no-condon-enganar-chicas-diciendo-esteril.html

[2] https://observatorioviolencia.org/el-stealthing-o-retirada-del-preservativo-sin-consentimiento-es-hoy-una-practica-de-abuso-sexual/

[3] https://www.elperiodico.com/es/gente/20210713/naim-darrechi-quien-es-tiktok-11906394

[4] https://www.marca.com/tiramillas/musica/2021/10/06/615d680eca47414b588b45ae.html

[5] https://www.bbc.com/mundo/noticias-39889533

[6] https://www.palermo.edu/derecho/revista_juridica/pub-18-1/Revista-juridica-ano-18-N1-08.pdf

[7] https://www.law.cornell.edu/women-and-justice/resource/assange_v_swedish_prosecution_authority_2011_ewhc_2849

[8] https://www.cij.gov.ar/inicio.html

[9] https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/24731a804320f855be7cbee6f9d33819/Acuerdo%2BPlenario%2B01-2011%2BCJ%2B116.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=24731a804320f855be7cbee6f9d33819

[10] https://www.copsrioja.org/cop2000SRioja/uploads/boletines/GUIA_Violencia_Sexual_GOBLaRioja.pdf

[11] https://elcomercio.pe/mundo/eeuu/estados-unidos-california-declara-ilegal-quitarse-el-preservativo-sin-consentimiento-stealthing-nndc-noticia/?ref=ecr

[12]https://cnnespanol.cnn.com/2021/10/08/california-ilegal-quitarse-preservativo-stealthing-trax/

[13] https://violenciagenero.org/sites/default/files/sji_1-2019.pdf

[14] https://www.diariodesevilla.es/juzgado_de_guardia/sentencias/stealthing-condena-preservativo-venereas-enfermedades_0_1590441800.html

[15] Abogada por la PUCP, Mphil en Criminología por la Universidad de Cambridge, periodista e investugadora.

[16] DINO CARLOS CARO CORIA: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Grijley, Lima. 2000. pp. 68-70

[17] https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/ley-que-modifica-el-codigo-penal-y-el-codigo-de-ejecucion-pe-ley-n-30838-1677448-1/

[18] https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/24731a804320f855be7cbee6f9d33819/Acuerdo%2BPlenario%2B01-2011%2BCJ%2B116.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=24731a804320f855be7cbee6f9d33819

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