Por Luis Miguel Sánchez Bao, asociado de Miranda & Amado.

En los primeros ciclos de la facultad de Derecho uno aprende que ciertos “mitos” o “verdades absolutas” en realidad tienen una explicación lógica y que, sin mucho esfuerzo, son fáciles de confirmar y/o hasta rebatir[1].

Por ello, mientras avanzamos en la carrera y empezamos a dudar de todo lo que nos dicen o creíamos conocer, por vernos en la necesidad de armar nuestras propias opiniones, aprendemos a revisar meticulosamente los hechos observados y tomamos posición sobre casos o situaciones que antes dábamos como incuestionables.

De esta forma, pasamos gran parte de la carrera aprendiendo a investigar y sustentar nuestras opiniones legales, basándonos no sólo en los hechos que podamos cuestionar, sino también en la aplicación directa de las normas que sustentarán nuestra opinión legal sobre el tema. He ahí que, sin conocer los hechos y las normas aplicables, no podríamos como abogados opinar sobre algo.

Esta reflexión nos sirve como antesala para analizar el tema detrás de la filtración de información conocida como “Pandora Papers”, sobre la cual se han afirmado demasiadas cosas que no son (del todo) ciertas y que vale la pena aclarar tanto desde un punto de vista coloquial como legal.

¿Qué son, en esencia, los paraísos fiscales?

Hablar de paraísos fiscales nos lleva siempre a imaginar a alguna paradisiaca isla del Caribe, con aguas turquesas, arenas blancas y afrodisiacas bebidas servidas con sombrilla en un coco.

No obstante, si bien no estamos muy lejos de la verdad, un “paraíso fiscal” envuelve algo más que un exótico paisaje en alguna costa lejana; revistiendo características legales que, frente a otras jurisdicciones, promociona indubitablemente la inversión en el mismo y, como veremos, también promueven la migración y residencia en dicha jurisdicción.

Para empezar, no existe una definición específica de lo que es un paraíso fiscal (aunque sí existe una lista taxativa de países y territorios que se han clasificados como tales) pero las normas sí mencionan determinadas características propias de estos territorios, las cuales deben evaluarse en cada caso. Estas características legales, podemos dividirlas en dos grupos, la primera en incentivos generales a la inversión y la segunda en incentivos específicamente tributarios.

Dicho esto, los paraísos fiscales generalmente ofrecen normas flexibles para la apertura de cuentas bancarias, una rápida constitución de empresas e inscripción de contratos fiduciarios, incluyendo el registro de bienes muebles e inmuebles, como derechos de autor, marcas, patentes o embarcaciones industriales o de recreo.

Conjuntamente a ello, estos territorios ofrecen un estricto respeto al secreto bancario y a la opacidad de las entidades establecidas, en materia penal o corporativa, a fin de prever la publicidad de los socios conformantes de estas; incluyendo, la eventual falta de intercambio de información automática con otros países.

En otras palabras, lo que ofrecen los paraísos fiscales en materia distinta a la impositiva, es un estricto cumplimiento en cuanto a reserva y anonimato a favor sus inversionistas y/o residentes.

De otro lado, en cuanto a temas impositivos, los paraísos fiscales por lo general implementan regímenes orientados a la exención de impuestos[2] o tributación mínima sobre rentas no producidas en su territorio. Es decir, implementan mecanismos de tributación basados en la tributación territorial, donde sólo tributa la renta producida en el país[3]; en contraposición de la inafectación de la renta producida u obtenida en el exterior.

Son justamente estos beneficios fiscales los que, desde un punto de vista nacional, han motivado que la norma que más ha regulado la interacción de capitales, empresas e individuos peruanos con dichos territorios sea la Ley del Impuesto a la Renta.

Y es que, si bien en Perú no es ilegal poseer y/o invertir a través de una empresa constituida o incorporada en un “paraíso fiscal” -una offshore-, la vinculación que pueda darse con estos territorios tiene estrictas consecuencias fiscales, que pasaremos a analizar.

Los paraísos fiscales y el Impuesto a la Renta en Perú

Como comentamos en el apartado anterior, los paraísos fiscales no son ilegales ni están proscritos en el ordenamiento jurídico nacional; sin embargo, la utilización de estos territorios reviste un carácter especial en la legislación del Impuesto a la Renta[4].

En primer lugar, la ejecución de transacciones con paraísos fiscales genera la obligación de llevar un control especial para determinar el valor de mercado de las transacciones, puesto que deberán aplicar las normas de Precios de Transferencia. Ello con la finalidad de que el valor de estas operaciones sea lo más cercano posible al que hubieran pactado terceros independientes en igualdad de condiciones.

Por ejemplo, si una empresa domiciliada vendiera productos a otra empresa domiciliada en un paraíso fiscal, a un valor por debajo del valor de mercado, la empresa del paraíso fiscal obtendría una eventual ganancia en la reventa de ese producto, sujeta a impuestos muy pequeños o quizás ni siquiera estaría gravada.

En ese sentido, el valor que se asigne para efectos tributarios a transacciones gratuitas u onerosas con paraísos fiscales deberá encontrarse acorde con la regulación de Precios de Transferencia; siendo que, de existir un perjuicio fiscal, se realizará un ajuste a favor del fisco.

En el ejemplo anterior, estos ajustes permiten que la ganancia que no estuvo sujeta a impuestos en el Perú por haberla realizado una empresa extranjera, termine tributando acá en cabeza del vendedor, quien deberá rectificar e incluir en sus declaraciones tributarias el valor de mercado determinado.

Es importante indicar que estos ajustes al valor de mercado son únicamente para efectos tributarios y, de ningún modo, implican modificar las condiciones comercialmente pactadas entre las partes.

De otro lado, tenemos que las empresas domiciliadas se encuentran prohibidas de deducir gastos incurridos desde, hacía o a través de paraísos fiscales. La excepción a esta prohibición es taxativa y abarca gastos de financiamiento, costes del canal de Panamá, seguros y reaseguros; y, transporte desde el país al exterior y de este al país y cesión de naves y/o aeronaves.

Ambas situaciones, la de Precios de Transferencia y prohibición de deducir gastos con paraísos fiscales, implican sobrecostos fiscales que claramente desincentivan a las empresas domiciliadas a llevar a cabo operaciones con dichos territorios.

Asimismo, la norma tributaria regula más temas que desincentivan la utilización de paraísos fiscales, los cuales listamos a continuación:

  • En materia de Instrumentos Financieros Derivados, los que sean celebrados con paraísos fiscales se presumirán especulativos y únicamente podrán compensar resultados con los del mismo tipo, siendo que la pérdida generada no será deducible para fines del impuesto a la renta empresarial.
  • En materia fiduciaria, la norma comentada establece que los bienes no retornen al originador o fideicomitente como consecuencia de su enajenación desde, hacia o a través de paraísos fiscales, se deberá considerar que estos fueron enajenados al momento en que ocurrió la transferencia fiduciaria, considerando el valor de mercado y costos a dicha fecha.
  • Con relación a la determinación de rentas de fuente extranjera, estas no permiten compensar las rentas generadas con pérdidas producidas en paraísos fiscales, por lo que en ningún supuesto son deducibles las mismas.
  • En materia de financiamientos, los intereses que paguen las empresas a favor de personas naturales residentes en paraísos fiscales no gozarán de la tasa preferencial del 4.99%, sino que estarán sujetos a la tasa regular de 30%.
  • El crédito contra el Impuesto a la Renta que pueden utilizar los contribuyentes, por impuestos pagados en el exterior, no podrá comprender los impuestos pagados en paraísos fiscales.

Adicionalmente, por si las consecuencias listadas precedentemente fueran pocas, la Ley del Impuesto a la Renta incorporó hace unos años un Régimen de Entidades Controladas No Domiciliadas, el mismo que busca que las rentas “parqueadas” en paraísos fiscales a través de sociedades instrumentales tributen en el Perú conforme a su devengo y no al momento en que estas sean percibidas o pagadas.

Internacionalmente conocido como Controlled Foreign Corporation Rules (CFC Rules) e implementado en Perú desde el año 2013, tiene la finalidad de acelerar el impuesto sobre las rentas pasivas (es decir, producidas principalmente por el capital y no por la suma de este y el trabajo, principalmente inversiones[5]), que no tributaban en el país porque eran pagadas a empresas de paraísos fiscales.

Toda vez que este tipo de rentas no están sujetas a impuestos en dichos países, se logra diferir la sujeción de impuestos de manera indefinida, hasta que sean efectivamente pagadas a sus perceptores en el país de domicilio.

El régimen en sí considera a las empresas controladas como “transparentes”, obligando a sus socios domiciliados en el país a incluir las rentas devengadas a fin de año; independientemente de si son o no pagadas y, claro está, evitando volver a tributar una vez que sean efectivamente distribuidas.

Como podemos apreciar, las citadas disposiciones no hacen sino confirmar que, como hemos podido adelantar, el tratamiento impositivo que aplica el Perú frente a los paraísos fiscales busca neutralizar cualquier ventaja impositiva que pudiera afectar la recaudación nacional. Entonces ¿por qué siguen las personas interactuando con paraísos fiscales?

El uso de las offshore en Paraísos Fiscales

Teniendo en cuenta la basta y exhaustiva regulación tributaria nacional e internacional sobre las transacciones con paraísos fiscales, vale la pena preguntarnos ¿por qué muchas personas siguen apostando por dichas jurisdicciones para invertir sus rentas, adquirir bienes y/o hasta residir?

La respuesta a dicha interrogante no es más que la “reserva y seguridad” que brindan dichos países para situaciones extremas.

Y es que, el impetuoso respeto al secreto bancario y el anonimato en cuanto a la titularidad de las sociedades constituidas allí, permiten a muchas personas asegurar la integridad de sus patrimonios frente a externalidades no deseadas.

Por ejemplo, supongamos que uno trabajó toda su vida en un país políticamente establece y logró ahorrar, después del debido pago de sus impuestos sobre planillas, un capital considerable a fin de poder vivir una vejez tranquila. Pues bien, la llegada de un gobierno con una política extremista y/o una economía inestable, podrían poner en riesgo sus ahorros bancarios.

Por lo tanto, es natural que dicha persona busque transferir sus ahorros a un país o territorio que le permita mantenerlos en la moneda de su elección, con libertad de disponibilidad y con la seguridad de que el importe ahorrado no será parte de la información pública.

De otro lado, supongamos bajo el mismo ejemplo que uno tiene diversas propiedades a título personal; no obstante, la publicidad de los registros inmobiliarios permite el acceso a dicha información a terceros, lo que podría ser utilizado de forma inescrupulosa por criminales. Asimismo, cuando un patrimonio se encuentra a título personal, este queda expuesto a represalias de origen político o religioso al que algunas personas se encuentran sujetas por sus convicciones.

Finalmente, el resguardo patrimonial en paraísos fiscales permite a sus beneficiarios dar un orden a los regímenes sucesorios, privilegiando la voluntad del causante frente a las disposiciones Civiles, como por ejemplo el límite del tercio de libre disponibilidad. Esto se puede alcanzar a través de un fideicomiso testamentario, el cual asignará una carta de instrucciones para la liberación de los fondos o administración de propiedades, a favor de los herederos.

Y es que, el hecho de interponer una sociedad extranjera en un paraíso fiscal, a fin de poder detentar propiedad en el Perú y/o manejar las inversiones financieras que uno pueda realizar, no es sinónimo alguno de evasión o elusión fiscal.

En efecto, la sola tenencia de ese tipo de sociedades offshore puede responder a alguno de los motivos válidos mencionados en los párrafos precedentes, lo que claramente denota una finalidad proteccionista, distinta al ahorro o diferimiento en el pago de impuestos.

Es importante indicar que no somos ajenos a los malos usos que pueden derivarse de los beneficios de los paraísos fiscales; no obstante, corresponde a la justicia en cada caso concreto demostrar el indebido aprovechamiento de dichos beneficios y otorgar el tratamiento tributario correspondiente.

En otras palabras, los incentivos a la inversión en paraísos fiscales son bien conocidos por las Administraciones Tributarias a nivel mundial, por ser utilizados para ocultar rentas y/o diferir el pago de impuestos. Esto ha llevado hoy en día a tomar medidas globales contra dichas prácticas, implementando acuerdos para el intercambio de información, resguardo de esta, fiscalizaciones tributarias internacionales, asistencia en el cobro de impuestos y/o notificación y traslado de documentos. 

Estas medidas buscan atacar la elusión y/o evasión fiscal de una manera más activa y coordinada; respetando los derechos de los contribuyentes y sopesando el deber de estos de reportar y declarar sus rentas.

Por lo expuesto, consideramos que las offshore, en un contexto político y social como el que se presenta en nuestro hemisferio, es una solución válida para la protección patrimonial, siempre y cuando se otorgue un estricto y debido cumplimiento a las normas fiscales peruanas, evitando incurrir en supuestos de elusión y/o evasión fiscal.


Referencias:

[1] Ahora bien, una de las primeras cosas que aprendes en la facultad, o al menos intentas aprender, es la diferencia entre los actos “ilícitos” y los “delitos”; unos sancionables o nulos de por sí, mientras que los otros son punibles únicamente por el Derecho Penal. Y es que, no todo ilícito es un delito, pero todo delito siempre será un ilícito.
Si bien una discusión como la anterior la podemos encontrar en el Derecho Tributario, creo que la autonomía de este nos permite como siempre, raras especies (y hasta grados) de ilegalidad sancionable y legalidad gravable. Me explico.

La simulación tributaria carece frente a la no menos famosa elusión fiscal, para mí, de un grado de legalidad que la vuelve más fácil de atacar, pero a la vez difícil de diferencia de un acto elusivo. Por ejemplo, el famoso caso de la venta de “pavos vivos” más el servicio gratuito de “eviscerado y congelado”, claramente es un caso de simulación donde un solo acto (venta de pavos congelados) es llevado a cabo por el contribuyente; sin embargo, hay otros casos que, a pesar de estar compuestos de dos o más actos aparentemente concatenados y orientados a burlar la norma tributaria, resultan estando al límite de ambas definiciones. Así, es más factible considerar que en estos casos existe en realidad un fraude a la norma tributaria el lugar de un acto simulado.

Finalmente, encontramos a los delitos tributarios como una herramienta para atacar la evasión fiscal; sobre la cual al menos la diferencia con la elusión fiscal es también debatible, lo que trae a colación la frase de Denis Healy, ex Canciller de la Hacienda del Reino Unido, quien diferenciaba a ambos conceptos por “el grosor de la pared de la cárcel”.

[2] Acá podemos ver el caso de Bermudas, el cual no cobra impuestos por ninguna actividad llevada a cabo en el país; sin perjuicio de que existan otros cobros como tasas por constitución de empresas o ingresos obtenidos en el año, las cuales son mínimas. Igualmente ocurre con Islas Caimán.

[3] Por ejemplo, el impuesto a la renta corporativo de Panamá grava las rentas empresariales con una tasa de 25%. Dicha tasa claramente se encuentra dentro del promedio de tasas y hasta podríamos decir que es mayor a la establecida en otros países; no obstante, la misma sólo aplicará sobre rentas generadas en o derivadas del territorio panameño; por lo que si las rentas derivaran de inversiones extranjeras o actividades fuera de dicho país, estas no se encontrarán gravadas en Panamá. De otro lado tenemos el caso de Aruba, donde la tasa del impuesto también llega a un 25%; no obstante, promociona zonas libres de tributación, en las cuales la tasa puede llegar a ser 2% sobre las ganancias o 1% sobre los ingresos anuales, bajo ciertos requisitos. Curazao, con una tasa de 22% se asemeja más al caso de Panamá, excluyendo de la base imponible a las rentas originadas en el exterior.

[4] Técnicamente la Ley del Impuesto a la Renta hace referencia, hoy en día, a tres conceptos que agrupan lo que coloquialmente conocemos como “paraísos fiscales”. Estos son (i) los territorios o países de baja o nula imposición, (ii) los países no cooperantes; y, (iii) los regímenes fiscales preferentes. Si bien los tres conceptos acompañan todas las disposiciones relativas a las consecuencias de utilizar paraísos fiscales, no significan lo mismos. Para la Ley del Impuesto a la Renta están comprendidos en los conceptos (i) y (ii) los países o territorios listados en el Anexo 1 del Reglamento; siendo que mediante Decreto Supremo se pueden incluir y/ excluir países a dicha lista. Asimismo, para calificar cómo

[5] Si tomamos el concepto específico, las rentas pasivas

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here