Por Bryan Cillóniz Atoche

abogado por la Universidad Nacional Federico

 Villarreal y asociado junior en Santiváñez Abogados

Es ampliamente conocido que, el third party funding consiste en la actividad estrictamente financiera que despliegan ciertas empresas, como los fondos de inversión especializados en litigios, que concentran su nicho de negocio en la inversión de sus activos en (principalmente) arbitrajes con potencial de éxito, para ello, se efectúa una evaluación previa del caso (due diligence), cuyo resultado permite determinar su viabilidad económica y jurídica, que debe bordear necesariamente entre un 63% a un 70% de probabilidades de éxito[1].

Lo resaltante de la industria es que, de acuerdo a la Cámara de Comercio Internacional[2], solo se suele aceptar entre el 5% y el 10% de las solicitudes de financiamiento que son recibidas, una tasa bastante ínfima y que ratifica el grado de especialidad que reviste el financiamiento de disputas, alejando de esta manera la especulación sobre el favorecimiento a la litigiosidad o la promoción de demandas frívolas.

Durante la pandemia producida por el Covid-19, los principales fondos de inversión dedicados al financiamiento de disputas vieron un incremento considerable en sus portafolios de inversión, como en el caso de uno de los fondos líderes en el sector (Burford Capital[3]) que registró un crecimiento de $ 4.8 billones de dólares americanos en sus inversiones[4].

Es claro que, el third party funding (TPF) o financiamiento de terceros “es el rasgo característico de la litigación moderna[5]”, esto significa que el empleo de financiamiento de terceros para llevar adelante arbitrajes ha dejado de ser una herramienta atípica o de ultima ratio para las partes y se ha convertido en una alternativa de accesibilidad.

Sin embargo, uno de los temas más problemáticos presentados actualmente en la práctica está relacionado a la posibilidad del reconocimiento de los gastos de financiación del TPF en el laudo arbitral que será emitido al concluir el arbitraje.

En efecto, las partes han comenzado a solicitar a los tribunales arbitrales que se ordene a su contraparte a la asunción de los gastos de financiación incurridos a propósito del arbitraje que han tenido que iniciar, generalmente como consecuencia de un incumplimiento contractual y/o una pretensión por daños.

Pero, ¿que incluyen los gastos de financiación?, considerando que las partes y el TPF pueden convenir distintas modalidades de financiamiento con una escala diferente de retorno, en líneas generales, los gastos de financiación están constituidos principalmente de:

  • Costos relativos a los honorarios arbitrales, honorarios administrativos (de la institución arbitral), honorarios de los abogados, honorarios de los peritos u otros especialistas necesarios, gastos logísticos generales (de corresponder), y;
  • El valor de capital suministrado por el TPF, esto es, la compensación (primas de éxito o estímulo), que no es otra cosa que el precio del costo de oportunidad por la disposición del dinero en el arbitraje y la asunción del riesgo del TPF en beneficio de la parte financiada.

Esta definición se condice con lo establecido en el artículo 70 del Decreto Legislativo N° 1071 (Ley de Arbitraje) que reconoce la potestad del tribunal arbitral de fijar en el laudo los costos del arbitraje, cuyo concepto comprende también “gastos razonables incurridos por las partes para su defensa en el arbitraje”.

Entonces, en la medida que el TPF asume los pagos por dichos gastos de financiación, resultaría importante evaluar la posibilidad de que estos sean reconocidos válidamente por los árbitros, no obstante, consideramos importante manifestar que el análisis debe incluir necesariamente los méritos del caso, las pretensiones formuladas por las partes y el comportamiento desplegado durante el arbitraje.

Así, estimamos necesario que, la parte financiada cumpla con un deber de diligencia mínima e informe al tribunal de forma anticipada, que está siendo financiada por un TPF, que revele la identidad del mismo, las condiciones económicas del contrato de financiamiento y solicite como pretensión específica el reconocimiento de los gastos de financiación a los que se incurra como consecuencia del arbitraje.

Adicionalmente, un punto a considerar en la evaluación son los méritos del caso en disputa, es decir, si lo reclamado en el arbitraje reviste sustento fáctico y jurídico, regla que es empleada tradicionalmente en la gran mayoría de arbitrajes (costs follow the event), evitando demandas de mala fe; con estas herramientas los árbitros podrán tener un panorama completo y determinarán razonablemente la conveniencia del reconocimiento de los gastos de financiación en el laudo arbitral.

Por último, se debe considerar que no es necesario que el TPF forme parte del arbitraje a fin de que el tribunal arbitral le reconozca el pago de los gastos de financiación, ya que – salvo excepciones sui generis de cada caso en particular[6] –, tanto el TPF como la parte financiada regulan su vínculo obligacional por medio de un contrato de financiamiento completamente diferente al contrato que origina la controversia y el arbitraje.

En consecuencia, los árbitros en un supuesto de reconocimiento de gastos de financiación, ordenarán el pago a la parte financiada y no al TPF directamente, esto en la medida de que, quien sufraga los costos al interior del arbitraje es la propia parte que recibe el financiamiento, esto significa que el TPF no paga las cuentas en el arbitraje, sino suministra de los fondos a su cliente (parte financiada) y es esta a su vez, quien realiza los pagos respectivos.

Por tanto, como reconoce la Cámara de Comercio Internacional “un tribunal solo necesita asegurarse de que se incurrió en un costo específico para proseguir con el arbitraje, se pagó o es pagadero y es razonable, es factible que en ciertas circunstancias el costo del capital pueda ser recuperable”[7].

Finalmente, podemos concluir lo siguiente:

  • El empleo del third party funding es una realidad y resulta muy beneficioso para el arbitraje, los usuarios debemos de adaptarnos al impacto de este tipo de financiamiento, complementándola como herramienta viable y útil para las partes.
  • Consideramos que, el reconocimiento de los gastos de financiación, previo cumplimiento de las consideraciones desarrolladas en el presente artículo, deberá ser evaluado por los árbitros, debiendo las partes y abogados contribuir en la transparencia del financiamiento recibido; la Ley de Arbitraje faculta al tribunal arbitral a concederlos, siempre que sean razonables.
  • El financiador o TPF es un tercero y no debe ser parte del arbitraje, si bien es cierto que proporciona los fondos a la parte financiada, es esta última quien finalmente responde de forma directa en el arbitraje, por lo que, el tribunal arbitral eventualmente ordenaría el pago de los gastos de financiación a la parte financiada y no al tercero financiador; así, la relación entre el financiado y el TPF se regula por un contrato diferente, cualquier efecto generado como consecuencia de la ejecución de dicho contrato de financiamiento concierne únicamente a las partes que los suscribieron.

[1] ALONSO CASANOVAS, Carmen. “Third Party Funding: La Financiación Institucional de Litigios y Arbitrajes. En: Spain Arbitration Review – Revista del Club Español de Arbitraje, 2016, pág. 9-22.

[2] INTERNATIONAL CHAMBER OF COMMERCE. “Guide practique sur le financement des arbitragespar des tiers financeurs”, Paris, 2015, pág. 9.

[3] Reconocido en la Banda 1 de Chambers and Partners en los Estado Unidos de Norteamérica: Disponible en: https://chambers.com/legal-rankings/litigation-funding-usa-nationwide-58:2816:12788:1

[4] Burford Capital Reports Record New Business in First Half 2021 Results. Disponible en: https://www.burfordcapital.com/media/2282/20210909-burford-capital-1h-2021-results-rns-announcement.pdf

[5] MEREMINSKAYA, Elina. “Financiamiento de Litigios a través de Terceros y su Aterrizaje en Chile”, Boletín N° 1, 2017, pág. 1.

[6] En donde en aplicación del artículo 14 del Decreto Legislativo N° 1071, se pueda acreditar de manera indubitable que, de buena fe, el TPF ha tenido alguna participación activa y determinante en cualquier parte del iter del contrato de donde se desprende la controversia de fondo o se pretende derivar beneficios de dicho contrato.

[7] INTERNATIONAL CHAMBER OF COMMERCE. “Decisiones sobre Costos en el Arbitraje Internacional”, 2019, pág. 15.

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