Por Jonatan Marcés Everness, abogado por la PUCP.

Es común escuchar a abogados y estudiantes de derecho repetir que ‘no hay zonas exentas de control constitucional’ al punto que esta frase se ha convertido en uno de los dogmas del constitucionalismo liberal. A pesar de la aparente aceptación y simpleza del dogma (el poder debe estar sometido a la constitución), cada tanto aparecen situaciones que evidencian cierta tensión respecto al contenido y los alcances del dogma o que son aprovechadas para cuestionarlo. El procedimiento de elección de magistrados para el Tribunal Constitucional y el nombramiento del gabinete Bellido fueron unas de esas situaciones.

El procedimiento de elección de magistrados y el nombramiento del gabinete Bellido fueron controversiales por razones que no interesan aquí, pero producto de estas controversias se presentaron una demanda de amparo solicitando al Poder Judicial la nulidad del procedimiento de elección y una demanda de hábeas corpus solicitando al Poder Judicial la nulidad del nombramiento de dos ministros. Por la naturaleza política de lo cuestionado (la obligación parlamentaria de elegir magistrados y la obligación presidencial de nombrar ministros) no es de sorprender que el argumento de procedencia en las demandas se sostuviera, expresa o implícitamente, sobre el dogma ‘no hay zona exenta de control constitucional’.

Frente a la viralización de los procesos vi varias posturas que creo posible categorizar en tres. La primera postura fue rechazar la procedencia de las demandas argumentando que estas obligaciones (la obligación parlamentaria de elegir magistrados y la obligación presidencial de nombrar ministros) eran zonas exentas de control constitucional (postura 1). La segunda postura fue reconocer la procedencia de las demandas argumentando que, como ‘no hay zonas exentas de control constitucional’, estas obligaciones, así como cualquier acto, podían ser controladas jurisdiccionalmente usando a la constitución como parámetro de control (postura 2). La tercera postura fue rechazar la procedencia de la demanda argumentando que, a pesar de que es cierto que ‘no hay zonas exentas de control constitucional’, hay ciertos actos cuyo control constitucional no es jurisdiccional (postura 3).

Es claro que estas tres posturas no pueden ser simultáneamente ciertas en la realidad. No puede ser cierto que la obligación presidencial de nombrar ministros sea una zona exenta de control constitucional (postura 1) y, simultáneamente, que dicha obligación no sea una zona exenta de control constitucional (postura 2 y postura 3). Asimismo, no puede ser simultáneamente cierto que todos los actos puedan ser controlados jurisdiccionalmente (postura 2) y que no todos los actos puedan ser controlados jurisdiccionalmente (postura 3). En un mismo momento y lugar solo una (o ninguna) de estas tres posturas puede ser válida. Entonces, ¿cuál es, si alguna, la postura válida?

Partiendo del texto de la Constitución Política de 1993, el artículo 201 señala que el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la constitución. En este sentido, podemos concluir que el control que realiza el Tribunal Constitucional es control constitucional. Por otro lado, hay algunos artículos que reconocen expresamente la imposibilidad de cuestionar actos provenientes de la JNJ (artículo 142), el JNE (artículo 181) y la declaración de regímenes de excepción (artículo 200 in fine). Hasta aquí pareciera que, como sostiene la postura 1, sí hay algunas zonas exentas de control constitucional.

A pesar de esto último, entre los años 2002 y 2004 el Tribunal Constitucional resolvió de forma constante y uniforme[1], respecto a los actos provenientes del CNM (ahora JNJ) y el JNE, que ‘no cabe invocar la existencia de campos de invulnerabilidad absoluta al control constitucional’.[2] En este sentido, interpretó los artículos 142 y 181 de forma tal que sí se podían cuestionar los actos provenientes del CNM y el JNE. A partir del año 2004 el Tribunal Constitucional reemplazó[3] el ‘no cabe invocar la existencia de campos de invulnerabilidad absoluta al control constitucional’ por el ‘no hay zonas exentas de control constitucional’ y, más allá del CNM y el JNE controló distintos actos que, tradicionalmente, se habrían considerado exentos de control (el caso más conocido es el control sobre la facultad presidencial de indultar).[4] Entonces, siempre y cuando se reconozcan las resoluciones del Tribunal Constitucional como vinculantes, podemos rechazar la validez de la postura 1.

Al rechazar la validez de la postura 1, el debate se mueve. Ya no es si hay o no hay zonas exentas de control constitucional, sino cuáles son los alcances del control constitucional. Esto porque, por un lado, la postura 2 argumenta que el control constitucional siempre podría ser jurisdiccional, pero, por otro lado, la postura 3 argumenta que el control constitucional a veces excluye el control jurisdiccional. A pesar de lo interesante que pudiera parecer este debate a primera vista, creo que la postura 3 no se sostiene.

Para aceptar que siempre puede haber control constitucional y, a la vez, excluir respecto a ciertos actos el control jurisdiccional, la postura 3 debe presentar una definición de control constitucional que no lo equipare a control jurisdiccional. Me parece que solo tiene dos opciones: argumentar que control constitucional es todo control previsto en la constitución o argumentar que control constitucional es todo control en el que se usa como parámetro la constitución. El problema es que cualquiera de estas dos opciones no niega la postura 2. En caso se argumente que control constitucional en realidad es todo control previsto en la constitución, por cuanto el control jurisdiccional sí está previsto en la constitución, entonces el control jurisdiccional siempre será control constitucional (al igual que también lo sería el control político previsto en la constitución, por ejemplo). En caso se argumente que control constitucional en realidad es todo control en el que se usa como parámetro la constitución, tampoco se podría rechazar la procedencia de las demandas porque en dichas demandas se solicitaba el uso de la constitución como parámetro. En este sentido, la postura 3 es contradictoria porque excluye la postura 2, pero, al mismo tiempo, la contiene.

Ahora bien, el solo rechazar la postura 1 y la postura 3 no significa que la postura 2 sea válida. Podría ser que haya una postura n (cuyo contenido desconocemos) que sea la postura válida. Eso dicho, en realidad creo que lo desarrollado hasta aquí permite afirmar que la postura 2 es la postura válida siempre y cuando se reconozcan como vinculantes las resoluciones del Tribunal Constitucional. En este sentido, aunque potencialmente podría haber otras posturas, si estas se oponen a la postura 2, entonces podemos rechazar su validez, inclusive sin conocer su contenido.[5]

En conclusión, no hay duda de que, hoy, siempre y cuando se reconozcan las resoluciones del Tribunal Constitucional como vinculantes, todos los actos, incluyendo la obligación parlamentaria de elegir magistrados y la obligación presidencial de nombrar ministros, pueden ser controlados jurisdiccionalmente.

***

Finalmente, me gustaría hacer dos aclaraciones y una nota. La primera aclaración es para señalar que la postura 2 no implica la procedencia automática de las demandas. Igual hay elementos de procedencia que deben cumplirse. La segunda aclaración es para adelantarme a lo que podría ser una crítica. Al decir que la postura 2 es válida y, por tanto, que al día de hoy se pueda realizar un control constitucional de todos los actos, no estoy diciendo que se deba realizar un control constitucional de todos los actos. Al contrario, creo que muchos actos no deberían ser controlados constitucionalmente. En cualquier caso, quien deberá determinar ello, con un criterio deferente, serán el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.

La nota cubre un error común al abordar la materia. Es necesario diferenciar entre los argumentos que expresan lo que uno cree que es (argumentos descriptivos) de argumentos que expresan lo que uno cree que debe ser (argumentos normativos). Para un caso, no es lo mismo decir ‘el Tribunal Constitucional no puede controlar indultos’ que decir ‘el Tribunal Constitucional no debería poder controlar indultos’. Por un lado, la primera afirmación es descriptiva y, en estos términos, es inválida por cuanto expresa una realidad falsa (porque el Tribunal Constitucional sí puede controlar indultos). Por otro lado, la segunda afirmación es normativa y, a pesar de que rechaza el control constitucional, no es necesariamente inválida porque no está intentando describir la realidad, sino que expresa cómo uno cree que deben ser las cosas.

Lamentablemente, lo que ocurre a menudo es que muchas personas no son transparentes con la naturaleza de sus argumentos.[6] En este sentido, ocurre con frecuencia que presentan lo que ellos quieren que sea como lo que efectivamente es. Entonces, en vez de decir ‘el Tribunal Constitucional sí puede control indultos, pero yo creo que no debería poder control indultos’ (una afirmación que podría ser válida), dicen ‘el Tribunal Constitucional no puede control indultos’ (una afirmación inválida).

Bibliografía y Referencias 

[1] He encontrado una excepción en la sentencia recaída en el expediente 1230-2002-HC. En esta sentencia el Tribunal Constitucional señala que “[e]n un Estado Constitucional de Derecho no existen (ni pueden auspiciarse) zonas exentas de control constitucional, más allá de aquellas que la propia Constitución pueda haber establecido con carácter excepcional.”

[2] Vid. las sentencias recaídas en los expedientes 2409-2002-AA, 2366-2003-AA, 3484-2003-AA, entre otros.

[3] En realidad, usó la fórmula ‘no hay zona exenta de control constitucional’ en años anteriores, pero el quiebre en la constancia es a partir del año 2004.

[4] Vid. las sentencias recaídas en los expedientes 2730-2006-PA, 3-2006-AI, 4053-2007-HC, entre otros.

[5] Me gustaría insistir en que esto no quiere decir que la postura 2 sea monolítica. Al contrario, hay mucho debate al interior de esta reacción.

[6] Esta “confusión” no es nueva ni excepcional, sino bastante común en la profesión. Para un caso, Judith Shklar la desarrolla en su libro de 1964, Legalism.

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