El principio de proporcionalidad en el derecho penal: sobre el ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información en la actividad y lucha sindical

"Existe un conflicto manifiesto entre los derechos que le asiste a la empresa y al dirigente sindical, puesto que, por un lado, la empresa podría perder valor en sus acciones, además de su prestigio comercial y, de otro lado, los dirigentes sindicales se verían limitados en una actividad esencial dentro de su lucha sindical"

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Por Aaron Aleman, abogado por la PUCP y  abogado penalista del Estudio Jurídico Arbizu & Gamarra. Se desempeña como asesor y consultor especializado en Delitos Contra la Administración Pública y delitos económicos, y  Gino Delzo, abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Actualmente es juez del Juzgado Colegiado Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao.

“Debemos estar siempre vigilantes contra los intentos de impedir las expresiones que aborrecemos”- Wendell Holmes

  1. Introducción:

Los dirigentes y líderes sindicales se encuentran, en todo momento, elaborando estrategias y líneas de trabajo teniéndose como propósito principal la reivindicación de los derechos fundamentales y humanos individuales y colectivos de los trabajadores afiliados y no afiliados al sindicato conformado dentro de la empresa, todo ello a fin de poder equilibrar y acortar las brechas existentes dentro de la relación asimétrica de poder histórica entre la relación trabajador y empresa.

Este trascendental rol ejercido por parte de los dirigentes sindicales no solo conlleva un desafío para poder dirigir a los cientos o miles de trabajadores dentro de la empresa, a efectos de alcanzarse las metas trazadas en conjunto; sino – y esto es lo lamentable- también implica, en muchas ocasiones, un riesgo ilegítimo contra su estabilidad económica, social y familiar, puesto que son sometidos a actos arbitrarios y despóticos de ciertas empresas a nivel nacional o trasnacional existentes en nuestro país y el mundo.

En efectos, estos abusos cometidos en su contra se efectivizan a través de distintas modalidades, como por ejemplo su persecución, despido y, más recientemente, a través de querellas por delitos contra el honor y buena reputación en contra de la empresa, teniéndose como fundamento presuntos excesos en sus expresiones, afirmaciones o aseveraciones al momento de manifestarse en contra de las actividades efectuadas en la empresa, en tanto son pasibles de afectar la buena imagen y reputación de la empresa.

Sobre el particular, es de referirse, por tanto, que en este caso particular existe un conflicto manifiesto entre los derechos que le asiste a la empresa y al dirigente sindical, puesto que, por un lado, la empresa podría perder valor en sus acciones, además de su prestigio comercial y, de otro lado, los dirigentes sindicales se verían limitados en una actividad esencial dentro de su lucha sindical, con el riesgo inminente de poder desarticularse el sindicato al cual representan ante ello, máxime si es que este último logra ser sancionado penalmente.

Es, precisamente, esta problemática las que nos interesa resolverá, pues consideramos que  esta pugna entre los intereses perseguidos por los dirigentes sindicales (siempre pro trabajador) y los empresarios, suscitada a partir de las actuaciones de los representantes sindicales, mediante plantones, huelgas, ruedas de prensa o publicaciones en las redes sociales, en las que se pronuncian públicamente sobre los abusos cometidos por las empresas en contra de los trabajadores y emiten comentarios u opiniones a propósito de la misma, debe tener criterios sólidos de interpretación a fin de poder resolverse adecuadamente, teniendo como aspiración el contribuir a una mayor predictibilidad en las sentencias judiciales y, de esta manera, exista una mayor seguridad jurídica frente al caso.

Teniéndose en cuenta lo antes expuesto, nuestro análisis se ceñirá al desarrollo del principio de proporcionalidad, teniéndose como escenario concreto la contraposición y conflicto de índole penal existente, por un lado, entre los posibles excesos llevados a cabo por las expresiones o afirmaciones vertidas por los representantes sindicales amparándose en su ejercicio a la libertad de opinión e información dentro del ámbito de la lucha sindicalista; y, de otro lado, la imagen y buena reputación de la empresa en la cual labora este último, a través de la cual se interpone una querella por la comisión de un presunto delito contra el buen honor y reputación en agravio de la empresa (injuria, calumnia y difamación simple o agravada, reguladas y previstas en el Capítulo V, Título II del código penal vigente).

El principio de proporcionalidad y su interpretación constitucional/ convencional en el Derecho penal:

Al respecto, se debe empezar señalando, siguiendo a Pablo Gutierrez Tricarico, que el principio de proporcionalidad en materia penal se concibe como un criterio limitador del ius puniendi, por cuanto el análisis a seguirse debe estar acorde a la racionalidad del propio reconocimiento de los derechos fundamentales en cada caso particular; es decir, se debe siempre tener presente la indispensable interpretación restrictiva en cuanto se encuentre de por medio una limitación de un derecho fundamental y, por consiguiente, se debe valorar no solo los subprincipios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto, sino – y esto es lo crucial – el marco de delimitación existente para el contenido constitucional protegido de cada derecho fundamental, de tal manera que al verificarse que la acción desborda dicho umbral implique que no se encuentre ajustado al ejercicio legítimo de dicho derecho y, por tanto, sea pasible de ser sancionado de manera válida en atención a la verdadera entidad de la lesión producida en el caso particular[1].

Ahora bien, resulta oportuno enfatizar que este análisis respecto la necesidad de la intervención penal teniéndose en cuenta el conflicto entre los derechos fundamentales objeto de pronunciamiento, se lleva a cabo para constatar si existe un desbordamiento del contenido de uno de ellos – en este caso, el de libertad sindical y la libertad de expresión -, a efectos de afirmarse que la acción sí es ilícita, toda vez que no se encuentra ejercido válidamente y legítimamente el derecho a través de la acción respectiva. Todo ello a efectos de que pueda, precisamente, validarse o no una articulación de los respectivos contenidos que ampara a cada uno de los derechos en pugna.

Sin embargo, ello no quiere decir en absoluto que el análisis respecto a la exigencia de la intervención penal teniéndose como parámetros el principio de proporcionalidad se agote en este estadio, dado que luego corresponde evaluarse la sanción penal a aplicarse en el caso concreto en la cual resulta imprescindible efectuarse un nuevo análisis de proporcionalidad, puesto que debe partirse de la primera que aun cuando la acción sea constitutiva del delito, el castigo a aplicarse debe estar acorde a dos preceptos i) la razonabilidad de la condena regulada en el delito (STC Exp. N°00413-2021-PHC/TC) y ii) el castigo no debe estar motivado y/o direccionado para que se desaliente o sea un factor de disuasión en el desenvolvimiento del ejercicio del derecho fundamental de la libertad de expresión o información (SSTC 177/2015, de fecha 22 de julio 2015).

Esto último debido a que se debe tener siempre presente en las causas judiciales que “el Derecho Penal no sea un factor de riesgo para la conculcar el derecho de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable para un Estado Democrático, como el nuestro” (STEDH, caso Castells, 23 de abril de 1992), máxime cuando se parte de la premisa que este derecho permite la existencia y formación de una sociedad libre y democrática, por lo que este se debe desenvolver sin timidez o temor (SSTC 9/2007, de fecha 15 de enero).

Siguiendo esta misma línea argumentativa, se debe señalar además que para poder verificar el cumplimiento estricto de la proporcionalidad en materia penal (principio instrumental) en el caso postulado, es indispensable se pueda exhibir el interés y/o finalidad concreto promovido por el agente, de tal manera al valorarse pueda dotar de justificación y, por ende, licitud el desenvolvimiento en el ejercicio del derecho fundamental en el cual se amparó para el despliegue de tal actividad, siendo factible hacer señalamiento de la aplicación de “una causa excluyente de antijuricidad de la conducta” (SSTC 232/1996).

2. Criterios de interpretación para la postulación de una eximente de responsabilidad penal en una querella particular: A propósito de la lucha sindical.

Así pues, para aplicarse esta causal se deberá contrastar si el representante sindical de una organización sindical, quien desde ya cuenta con una protección reforzada en sus derechos a la libertad de expresión y de información[2], se desenvolvió en un contexto genuino y real de reivindicación de los derechos laborales individuales y colectivos de los trabajadores a quien representa (libertad sindical, vertiente funcional); dado que, en virtud a ello se podrá ratificar: i) la existencia de una actuación lícita de la organización sindical en función al cumplimiento de los fines a los que esta constitucionalmente invocada (SSTC 198/2004, de fecha 15 de noviembre), ii) la existencia de una situación de conflicto laboral y el contexto particular en el cual se sitúa el mismo, a raíz del cual surge la necesidad de la intervención del rol a ejercer por parte del representante legal, el cual puede incluso devenir en un interés público y/o general latente y iii) la habitualidad de las expresiones en la práctica sindical, de tal modo que no existan dichos calificativos formalmente ofensivos o vejatorios propios del “animus injuriandi”(SSTC 1571-2005).

Solo de esa manera se podrá afirmar que existió un legítimo ejercicio de los derechos fundamentales de los representantes sindicales y, por ende, será arbitrario e inconstitucional si es que se les sanciona penalmente, pues aun cuando sus afirmaciones puedan resultar ingratas, molestas, disgustantes o inquietantes a la empresa a la cual va dirigida, estas deben ser toleradas, ya que se encuentran inmersas dentro del contenido constitucionalmente protegido de sus derechos fundamentales; de tal modo que una reacción punitiva devendría en desproporcionado y un sacrificio innecesario, con un efecto desalentador grave hacia las demás organizaciones sindicales (SSTC 2/2021, de fecha 15 de enero).

En sentido contrario, en el supuesto de que el dirigente sindical haya proferido frases, afirmaciones o imputaciones en contra de la empresa, mediante las cuales no se cumplan con acreditar mínimamente los criterios antes esbozados, se deberá seguir la causa penal y decretarse que, en efecto, ha existido un desbordamiento de sus derechos a la libertad de expresión e información en el ámbito sindical, con las consecuencias legales respectivas.

3. Respecto a la protección reforzada de los representantes sindicales y el derecho a la libertad de opinión y de información pública

De acuerdo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia del caso Lagos del Campo vs, Perú, de fecha 31 de agosto de 2017, señaló que, en efecto, los representantes sindicales gozan de una mayor protección al amparo de la Convención Americana, puesto que estos tienen por finalidad la protección, defensa y garantía de los derechos e intereses socioeconómicos y profesionales de los trabajadores, teniendo no solo un derecho sino una necesidad por informarse y pronunciarse sobre las actividades y situaciones de sus centros de trabajo (fundamento jurídicos 58 y 79).

En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que para que pueda ser de aplicación este nivel de reforzamiento en la protección de estos derechos, debe tenerse en cuenta la existencia de un interés general o público respecto a las expresiones, afirmaciones o sindicaciones del representante sindical, quien debe llevar a cabo esto último en el marco de su relación laboral (trabajador/empleador).

De esta manera vemos cómo es que también este Tribunal Internacional no reconoce la prioridad y/o prevalencia primera facie de los derechos fundamentales y, en concreto, de la libertad de expresión y de información, sino que efectúa también un análisis relativo al principio de proporcionalidad, puesto que aun cuando existan ciertos derechos al cual se les otorgue especial protección (protección reforzada, como es el caso), la misma se efectiviza si es que se cumplen ciertos requisitos y se aplican dentro de un contexto particular.

Ahora bien, lo antes advertido, nos retrotrae al primer análisis efectuado en el segundo y tercer apartado del presente artículo académico, porque es evidente que si un hecho se valora como un acto de ejercicio de un derecho fundamental, este a su vez no puede ser considerado como una conducta constitutiva de delito, pues lógicamente existen razones y/o justificaciones por medio de los cuales podamos llegar a la conclusión indubitable que en el caso particular este sí está delimitado dentro del contorno de protección del derecho fundamental válidamente ejercido y, por tanto, sería inaudito y desproporcionado sea reprochable penalmente.

Nuevamente, esto último no quiere decir que el criterio interpretativo basado en la proporcionalidad se haya agotado, sino que aun así se detecte que el hecho es factible de tener implicaciones penales, se debe efectuar un análisis relativo a la determinación de la legitimidad constitucional de la reacción penal y, en concreto, la necesidad y quantum de la sanción a aplicarse en el caso concreto, lo cual coincide en la apreciación llevada a cabo por el Magistrado Don Juan Antonio Xiol Ríos de España, a la sentencia dictada en el recurso de amparo N°956-2009, en su voto particular.

4. Conclusiones y reflexiones finales

Debemos partir para una correcta resolución de conflictos de derechos fundamentales en el ámbito del Derecho Penal, no desde una premisa de la existencia de derechos prevalentes y/o preferentes primera facie, sino desde la óptica de la interpretación racional, lógica y razonable a raíz del principio de proporcionalidad, a través de la cual se logre concebir, precisamente, una solución en atención a la delimitación del derecho fundamental en pugna – en este caso el derecho a la libertad de expresión y de información -, siendo imprescindible llevarse a cabo un análisis pormenorizado del caso en concreto a fin de cotejar la existencia de fundamentos, causas y razones por los cuales se pueda amparar la protección de estos derechos por ser claves para la actividad y lucha sindical.

Solo de esta manera no podremos garantizar que las querellas interpuestas por delitos contra el honor y reputación se conviertan en una fuente instrumental empleado por los empresarios y/o grupos de poder en contra de los dirigentes sindicales a fin de intimidarlos, perseguirlos y, en definitiva, perjudicar la existencia misma del sindicato a quienes representan, exacerbándose las desigualdades e injusticias que estos históricamente han atravesado, pero aun así estos heroicamente supieron soportar y superar.

Esperamos este breve artículo académico sirva para poder concientizarnos y adentrarnos en una realidad existente y latente en la relación empleador/trabajador y, sobre todo, sea un primer paso para el desarrollo de una serie de investigaciones con mayores alcances y aristas, por cuanto es indispensable los administradores de justicia y los operadores de justicia puedan resolver la controversia planteada, teniendo en cuenta de manera clara cómo es que se debe hacer en función al caso particular y las líneas interpretativas planteadas, a fin de poder generar pronunciamientos uniformes y coherentes entre sí.

 5. BIBLIOGRAFÍA Y REFERENCIAS

[1] Siguiendo a María Luisa Cuerda Arnau en “Proporcionalidad Penal y libertad de expresión: la función dogmática del efecto de desaliento”, se puede señalar lo siguiente:

“La evolución de los conflictos entre la libertad de expresión y sus límites se pueden concretar en tres etapas: i) prevalencia de los límites, ii) carácter preferente de la libertad de expresión y al recurso de ponderación técnica de la resolución de conflictos y iii) la persecución de los conflictos a través de la limitación constitucional de los derechos fundamentales afectados”

[2] Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia del caso Lagos del Campo vs, Perú, de fecha 31 de agosto de 2017.

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