Por Adriana Chávez Copa y Nadia Cautivo Padilla, estudiantes de décimo ciclo de la Facultad de derecho de la PUCP y miembros del consejo editorial de Enfoque Derecho.

1. ¿Cuáles son los hechos del caso?

Como punto de partida, en el marco del Decreto de Urgencia N° 004-2009, se incluyó la ejecución de la obra “Remodelación, Rehabilitación y Reforzamiento de la Infraestructura Educativa y Equipamiento de la I.E. 1070 – Melitón Carbajal”, habiéndose aprobado el expediente técnico de esta obra contando con la conformidad de la Jefatura de Estudios y Proyectos de la Oficina Nacional de Infraestructura Educativa (en adelante, OINFE). Al amparo de dicho Decreto de Urgencia, el Ministerio de Educación suscribió un contrato de obra con el Consorcio DHMONT & CG & M S.A.C., representado por Ricardo Mont; y un contrato con la empresa HIDROINGENIERÍA S.R.L., representado por Miguel Saldaña, para la supervisión de la obra en cuestión.

Posteriormente, Pedro Morales, jefe de la OINFE; Jorge Vergel, Jefe del Área de Obras de la OINFE; y Jorge Núñez, coordinador en el área de Obras – Unidad de Supervisión de Obras y Mantenimiento de la OINFE; como funcionarios públicos emitieron informes en los que omitieron hechos relevantes en cuanto a la ejecución del cambio de material del techo y piso del gimnasio, por parte del Consorcio DHMONT. Es decir, omitieron mencionar el hecho de que ya se había ejecutado estos cambios de material. Estos pronunciamiento hicieron caso omiso a la opinión de asesoría jurídica y dieron conformidad a la solicitud de presupuesto adicional de obra donde se incluían los componentes mencionados (cambios de material). Ello originó la aprobación irregular del presupuesto adicional de la obra, perjudicando al Estado toda vez que se liberó al contratista Consorcio DHMONT de la obligación de instalar dichos materiales pactados y generaron un importe indebido por pagar por la construcción e instalación.

Frente a ello, el Fiscal formuló acusación penal contra los 3 funcionarios como autores de los delitos contra la Administración Pública: negociación incompatible y omisión de actos funcionales; y contra la Fe Pública: omisión de consignar declaraciones en documentos.  También, se acusó a los representantes de las empresas mencionadas e integraron a las empresas como terceros civilmente responsables para la reparación civil.

Cabe señalar que la Fiscalía imputó que los funcionarios, mediante el accionar explicado, se interesaron de manera directa en concretar la aprobación del presupuesto adicional de obra que incluía el cambio de material.

En primera instancia, se condenó a Jorge Vergel y a Jorge Núñez argumentando que tenían la posibilidad de anular la realización de trabajos diferentes a los planos. Además, Vergel procedió con disfuncionalidades en el ejercicio de su cargo que implicaba trámites adicionales como aprobar, evaluar expedientes relacionados a la liquidación de obras, presupuestos adicionales, etc. Es decir, su cargo en el área de obras lo vincula al cambio de material acontecido en este caso. Finalmente, señala que se interesaron indebidamente en provecho de terceros ajenos y sus conductas se enmarcaron en omisiones funcionales o de rol. Por su parte, declararon como terceros civilmente responsables a ambas empresas.

En segunda instancia, se condenó al recurrente Jorge Vergel porque aunque no aprobó ni autorizó los adicionales, sí continuó con el trámite adicional efectuado por el consorcio DHMONT transgrediendo los términos contractuales, la normativa vigente y la opinión de la Oficina de Asesoría Jurídica. Es más, Vergel insistió en dar conformidad al adicional solicitando que se envíe nuevamente de asesoría, omitiendo en todo momento que el contratista ya había ejecutado la instalación de los cambios.

Finalmente, las empresas en cuestión presentaron recurso de casación argumentando, principalmente, problemas en la motivación de la sentencia. Por su parte, Jorge Vergel interpuso recurso de casación argumentando, entre otros puntos, un error en la interpretación del artículo 399 del Código Penal. A continuación, veamos qué decidió la Corte Suprema sobre ello.

2. ¿Qué fundamentos sustentan la sentencia?

Con respecto a los terceros civilmente responsables, la Corte Suprema señala que hubo una vulneración del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales. Ello en la medida de que no se menciona sobre qué hechos lesivos se realiza la declaración de responsabilidad; es decir, que no existe un nexo de causalidad entre el daño ocasionado y el agente que lo hizo. Si bien la afectación a este derecho implicaría la nulidad del proceso, la Corte considera que, para evitar dilaciones indebidas y perjuicio a las partes, le corresponde pronunciarse sobre el fondo del asunto, declarando improcedente la pretensión respecto a las empresas DHMONT & CG & M S.A.C. e HIDROINGENIERÍA S.R.L.

Asimismo, para sustentar su decisión, el Tribunal realiza un análisis de los elementos del tipo penal de negociación incompatible. Por un lado, la Corte se pronuncia sobre el bien jurídico protegido en el mencionado delito. Dada la ubicación del tipo penal en la Sección IV del Código Penal (referida a la corrupción de funcionarios), debe considerarse que el bien jurídico que se protege es la imparcialidad de la función pública en la toma de decisiones. En consecuencia, el Tribunal señala que, para la configuración del delito, no es necesario que exista un perjuicio económico de las arcas estatales, puesto que no se protege directamente el patrimonio directamente el patrimonio del Estado.

En esa misma línea, la Corte analiza el “interés indebido” como elemento normativo central, que excede lo estrictamente administrativo funcional; es decir, que no puede ser entendido como el mero incumplimiento de alguna normativa que regule el accionar del funcionario público. Por el contrario, dicho interés debe ser interpretado como el procurar del sujeto activo que cambia su accionar en pro de su provecho propio o de tercero, en concordancia con el principio de ultima ratio del Derecho Penal.

Siguiendo con el análisis interpretativo, la Corte se refiere a las tres manifestaciones del interés indebido: directa, indirectamente o por acto simulado. Respecto a la modalidad de comisión del delito (interés directo e indirecto), el Tribunal se inclina por la interpretación restrictiva de la negociación incompatible, la cual sólo admite una acción positiva para la configuración del tipo penal. De esa manera, la Corte considera que las conductas omisivas solo podrán ser admitidas en los casos de interés simulado.

En el caso concreto, Jorge Vergel Polo fue denunciado bajo la primera modalidad (interés directo); sin embargo, en la imputación fiscal se señala que el procesado se habría interesado directamente en el contrato de ejecución de obra al haber omitido, tanto en el informe N° 1013-2010 ME/VMGI-OINFE-OBRAS como en el N° 1188-2010 ME/VMGI-OINFE-OBRAS, el hecho de que el contratista CONSORCIO DHMONT & CG & M S.A.C., ya había ejecutado la instalación de la cobertura de calaminón. En ese sentido, la Corte concluye que dado que, en la modalidad directa, no es posible tipificar el delito a través de una omisión, entonces en el presente caso no se constituyó el delito.

En cuanto a la naturaleza de la relación funcional, el Tribunal afirma que el delito de negociación incompatible sanciona al funcionario público que interviene por razón de su cargo; es decir, a aquel que posee facultades de decisión o manejo de las negociaciones u operaciones en las que interviene. En el caso concreto, la Corte señala que el acusado Vergel Polo se desempeñaba como Jefe del Área de OINFE, realizando actividades de coordinación, supervisión, evaluación y de control de las actividades técnicas y administrativas de la OINFE. Por lo tanto, la Corte considera que la labor que desempeñaba Vergel correspondía a una de fiscalización, mas no de dirección, pues no tenía poder de decisión en la firma de contratos de obras ni de su modificación. Además, agrega que tampoco se ha probado el dolo directo del imputado ni los motivos que le hubieran llevado a cometer el delito.

Adicionalmente, la Corte Suprema resalta la importancia del principio de ultima ratio del Derecho Penal y de la presunción de inocencia. Respecto del primero, se sostiene que el mero incumplimiento de normas administrativas per se no constituye delito de negociación incompatible, sino que deben concurrir todos los elementos del tipo penal (lo cual, a criterio del Tribunal, no ocurre en este caso). En otras palabras, la no ejecución de la obra por parte de los contratistas del Estado que habría causado perjuicios económicos al Estado podría resolverse a través de la vía civil o administrativa, no necesariamente del Derecho Penal. Con relación a la presunción de inocencia, la interpretación restrictiva que adopta el Tribunal pretende sancionar únicamente aquellos casos en que se acredite de forma indubitable la comisión del tipo penal (en la primera y segunda modalidad), lo cual solo es posible mediante actos positivos, no omisivos.

Por último, el Tribunal se refiere al momento de la comisión del delito, el cual únicamente puede tomar lugar en diversas etapas del contrato u obra (en la negociación, suscripción, ejecución y liquidación). Por el contrario, el delito de negociación incompatible no podría cometerse cuando el contrato estatal se hubiera extinguido o cumplido completamente. En conclusión, la Corte Suprema declara fundado el recurso de casación interpuesto por Jorge Vergel por errónea interpretación del artículo 399 del Código Penal (delito de negociación incompatible). Asimismo, se extiende la decisión a Jorge Núñez por los mismos argumentos.

3. Opinión jurídica del caso

En primer lugar, respecto a la motivación, estamos de acuerdo con lo expuesto por la Corte. De acuerdo con el Exp. N.º 1480-2006-AA/TC, el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales implica que un juez, al resolver sus causas, exprese las razones objetivas que lo llevan a tomar una determinada decisión. Asimismo, de acuerdo con Juan Diego Elías Puelles (2020), no basta con que el juez describa los fundamentos de hecho y de derecho, sino que también exprese el razonamiento lógico que lo llevó a tomar la decisión.

En el presente caso, las resoluciones de primera y segunda instancia atentan contra esta garantía constitucional, pues no determinaron adecuadamente el nexo de causalidad entre el daño generado y el agente denunciado. Así, por ejemplo, en el caso de los terceros responsables, se sostuvo que la responsabilidad civil resulta inherente a los daños y perjuicios causados al Estado, sin desarrollar a profundidad el cumplimiento de los requisitos para la imputación y, además, pese a que se determinó que se trataba de un caso de responsabilidad extracontractual, se aplicó la reparación civil de un supuesto de responsabilidad contractual.

En segundo lugar, nos centraremos en el delito de negociación incompatible regulado en el artículo 399° de nuestro Código Penal[1]. Al respecto, cabe recordar el debate existente mencionado en clase sobre si el bien jurídico protegido es la imparcialidad o el patrimonio estatal. Aquí coincidimos con la Corte Suprema en el punto que considera como bien tutelado en esta norma a la imparcialidad de la función pública en la toma de decisiones. En la misma línea, Colombo y Honisch (2012), señalan que se protege el fiel e imparcial desempeño del cargo garantizando la transparencia de los actos de la administración, evitando cualquier interferencia indebida. Es decir, la norma busca proteger la objetividad o imparcialidad en el ejercicio de la función pública, buscando cuidar así que la administración no vele por intereses privados sino públicos en los contratos u operaciones.

En tercer lugar, la conducta típica tiene como elemento central al “interés indebido”, que a su vez genera discusión sobre lo que se entiende como tal. Para mayor entendimiento, acudimos al caso colombiano que en su Código Penal, artículo 409, sancionaba esta conducta. Al respecto, la Corte de dicho país consideró que el delito sanciona el interés que el funcionario muestra con sus actuaciones priorizando intereses ajenos antes que el interés general de la administración pública. Es decir, el delito se referiría así a conductas objetivas exteriorizadas en la realidad que denotan tal interés. En Perú, la jurisprudencia señala que este interés indebido implica actuar en los contratos u operaciones mostrando un interés propio y particular: proponiendo, tomando una decisión o teniendo injerencias en los actos administrativos necesarios para conseguir los resultados buscados (Exp. N° 30-2010 citado en Torres, 2017).

Ahora bien, la gran pregunta y discusión del caso es si este delito puede ser cometido por omisión. Al respecto, Díaz (2016) considera que sí es posible la conducta omisiva en este delito y que ello dependerá en cada caso de la gravedad de la omisión así como la implicancia de la parcialización de la conducta del servidor público (p. 310). Es decir, finalmente lo importante es que se denote del caso que hay un interés indebido por parte del funcionario. En ese sentido, si al analizar el caso en su conjunto con la/s omisión/es que haya por parte del funcionario, se desprende o denota que tiene un interés indebido, entonces estos indicios podrían llevar a entender que se ha cometido el delito de negociación incompatible. Ello es importante toda vez que si no quedaría como un mero delito de omisión de deberes funcionales que corresponde a otro artículo de la norma (art. 377°) que también se menciona en la acusación fiscal del caso materia de análisis. Adicionalmente, la misma sentencia señala que una fuente de la regulación de este delito la encontramos en la normativa argentina, específicamente, el artículo 265° de su código penal. En dicho país, la doctrina acepta que se regularía la comisión por omisión (Díaz, 2016).

Por lo tanto, queda claro que los actos omisivos sí pueden ser considerados en el delito de negociación incompatible. Sin embargo, el problema que la Corte Suprema plantea en la casación objeto de análisis, es que el único supuesto donde se configuraría el delito mediante una conducta omisiva sería en el caso de la manifestación del interés indebido por acto simulado. Al respecto, recordemos que el interés indebido puede manifestarse de distintas maneras: forma directa (el funcionario personalmente), indirecta (el funcionario se vale de intermediarios) o acto simulado. Este último, de acuerdo al equipo Anticorrupción del IDEHPUCP (2019) sucede, por ejemplo, cuando el Estado negocia con empresas que aparentan tener una titularidad distinta y son en realidad propiedad del funcionario. Es decir, se aparenta defender intereses de la Administración pública pero en el fondo son intereses particulares.

Entre las fuentes revisadas, encontramos autores que coinciden con lo dictaminado por la Corte. En esa línea, Rojas (2020) señala que es válido establecer como regla general limitando el sentido del “interés” a los supuestos comisivos (no omisivos). Es resumen, para el autor le resulta razonable que al ser una tipificación genérica, la Corte al interpretar le otorgue un carácter restrictivo. En la misma línea, Flores (2018) comenta brevemente esta Casación N° 67-2017, sin hacer mayor crítica sobre la limitación de la Corte. No obstante, cabe señalar que la autora menciona que mayormente los funcionarios omiten realizar sus funciones o las sobrepasan, por lo que el no hacer una labor, también puede demostrar el interés indebido y en su caso, llevar hasta la condena por el delito de negociación incompatible.

Respecto a este punto, acudimos nuevamente al texto de la Dra. Díaz (2016) quien al hacer una división y breve explicación de cada una de las 3 modalidades mencionadas (directa, indirecta y acto simulado), no hace mayor diferencia sobre a cuál le corresponde la conducta omisiva. Es más, al mostrar ejemplos de “interesarse de forma directa” señala que se aplicaría en la omisión de pasos previstos en el procedimiento de contratación. Por lo tanto, no estamos de acuerdo con la limitación que realiza la Corte ni con la absolución basada en dicho punto de los condenados. Ambos condenados tenían la función de emitir informes con los hechos acontecidos en la ejecución del contrato (que está dentro del momento aplicable del delito) y omitieron informar en sus propios pronunciamientos hechos tan importantes como el cambio de material, favoreciendo así a que la empresa obtenga el presupuesto adicional que no le correspondía y evitando que el Estado pueda actuar contra la empresa por no seguir lo inicialmente pactado. Asimismo, ellos incluso insistieron en que se acepte tal presupuesto adicional.

Acerca de la naturaleza funcional del delito de negociación incompatible, consideramos que la Corte realiza una interpretación errónea sobre la calidad de funcionarios públicos que tienen los imputados. Al respecto, siguiendo a Díaz (2016), al ser un delito funcionarial, la negociación incompatible no solo requiere que el sujeto activo sea una persona incorporada a la actividad pública y realice dicha función, sino que además que participe en los procedimientos de contratación. En ese sentido, consideramos que, tanto Jorge Vergel (Jefe en el Área de Obras de OINFE) como Jorge Núñez (Coordinador en el Área de Obras de OINFE), sí eran sujetos que participaban en la fase de ejecución del contrato de obra, toda vez que emitían informes sobre el procedimiento de contratación. De esa manera, debieron haber consignado en su informe que el contratista ya había ejecutado la instalación del techo y del piso laminado, alertando la irregularidad antes cometida. Incluso, en clase se mencionó el caso de una supervisora que no describía realmente lo que había acontecido, cumpliéndose así la configuración de un interés indebido.

Por último, coincidimos con el Tribunal cuando se refiere al principio de ultima ratio del Derecho Penal. En esa misma línea, Pezo (2020) sostiene que el delito de negociación incompatible se trata de un tipo penal residual, de modo que sólo será utilizado ante la ausencia de otros tipos penales. Al respecto, estamos de acuerdo con la afirmación del autor, pues para la imputación de este delito se requiere la concurrencia de los elementos descriptivos y normativos del tipo penal, no siendo suficiente el mero incumplimiento de la función pública. En este último caso, nos encontramos de acuerdo con Arbildo Ramirez (2019) quien sostiene que primero se debe evaluar si existe otra vía menos gravosa (como la administrativa); y sólo, cuando reúna las características de relevancia y cumplimiento del injusto, deberá intervenir el Derecho Penal.


REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Arbildo (2019) El principio de legalidad en el delito de negociación incompatible y la aplicación del principio de accesoriedad y la unidad de título de imputación en el extraneus. https://repositorio.unprg.edu.pe/bitstream/handle/20.500.12893/7888/BC-4277%20%20ARBILDO%20RAMIREZ.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Díaz (2016) El tipo de injusto de los delitos de colusión y negociación incompatible en el ordenamiento jurídico peruano. https://gredos.usal.es/bitstream/handle/10366/131865/DDPG_DiazCastilloI_Tipoinjustodelitoscolusion.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Enfoque Derecho (2020) Porque motivar no es solo describir: La importancia de una adecuada motivación de las resoluciones judiciales. https://www.enfoquederecho.com/2020/10/16/porque-motivar-no-es-solo-describir-la-importancia-de-una-adecuada-motivacion-de-las-resoluciones-judiciales/

Flores (2018)   “El delito de colusión y negociación incompatible desde la perspectiva de nuestra Corte Suprema”  https://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/20.500.12404/13960/FLORES_MARROU_JHOSSELU_ANTHUANET.pdf?sequence=1

IDEHPUCP (2019) 10 claves para reconocer el delito de negociación incompatible https://idehpucp.pucp.edu.pe/notas-informativas/10-claves-para-reconocer-el-delito-de-negociacion-incompatible/

Colombo y Honisch (2012) Delitos en las contrataciones pública.

Pezo (2020) Uso de las corrientes jurisprudenciales de la corte suprema peruana en el delito de negociación incompatible. https://www.ejc-reeps.com/PEZO.pdf

Rojas (2020)  Análisis y comentarios de las principales sentencias casatorias en materia penal y procesal penal. https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2021/03/An%C3%A1lisis-y-comentarios-de-las-principales-sentencias-casatorias-en-materia-penal-y-procesal-penal-tomo-II-LP.pdf

Torres (2017) La corrupción institucionalizada: Odebrecht, la oficina de coimas y la contratación estatal. En Boletín nº 8 – 2016/2017 issn 2410-5899 Anticorrupción y justicia penal. https://cdn01.pucp.education/idehpucp/wp-content/uploads/2017/07/01192414/2016_boletin08.pdf

Tribunal Constitucional (2006)  Exp. N.º 01480-2006-AA Lima Caja de beneficios y seguridad social del pescador. https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/01480-2006-AA.pdf


[1] Artículo 399.- El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena  privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años (…).

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