Perspectivas del arbitraje en el Perú ante una eventual reforma de la Constitución

Encontramos que son más los riesgos que las ventajas de improvisar una reforma de la Constitución Política de 1993 que pudiera limitar el reconocimiento constitucional del arbitraje.

0
545

Por Claudio Lava Cavassa, socio principal de Lava Cavassa Abogados. Árbitro del Centro Nacional e Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú. Master en Derecho Comercial Internacional por King’s College London. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y  Luis Enrique Morón Vera, miembro de Lava Cavassa Abogados. Egresado de la Universidad de Lima.

I. INTRODUCCIÓN 

El arbitraje es un método alternativo (a la administración de justicia estatal) de resolución de controversias; es de naturaleza heterocompositiva – por ser un tercero imparcial quien resuelve la disputa (los árbitros mediante el laudo) -, y las partes en conflicto se someten a él de manera voluntaria (a través de un convenio arbitral).

Con esas características, el arbitraje se ha convertido en un mecanismo altamente atractivo para los agentes nacionales e internacionales que buscan resolver de manera rápida, reservada, flexible y eficiente, las controversias que se suscitan en el marco de sus contrataciones con otros particulares o incluso con el Estado. En ese sentido, en medio de la globalización de la actividad comercial, muchos países alrededor del mundo promueven el arbitraje como herramienta para atraer el interés de agentes del mercado a invertir en su territorio, procurando otorgarles seguridad jurídica y predictibilidad.

El Perú no ha sido la excepción en este proceso. Piénsese por ejemplo que el Perú es parte de la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras o del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados. Piénsese también que la vigente Ley de Arbitraje[1] ha tomado como referencia la Ley Modelo UNCITRAL. A nivel jurisprudencial ha habido francos avances – y también algunos retrocesos – en este proceso de promoción e impulso del arbitraje como mecanismo eficiente y saludable de solución de controversias.

Mención aparte merece el reconocimiento del arbitraje como jurisdicción independiente desde la Constitución Política de 1979, y también en la actual Constitución Política de 1993[2]. El término “jurisdicción” se suele definir como la facultad que ejerce una autoridad para impartir justicia y aplicar disposiciones normativas en el marco de un conflicto intersubjetivo de intereses; en ese sentido, y en palabras del Tribunal Constitucional, la categorización del arbitraje como jurisdicción supone que “el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el órgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero también ante una jurisdicción privada”[3].

Ahora bien, este reconocimiento constitucional del arbitraje como jurisdicción ha sido objeto de críticas desde el debate constitucional en 1993, en el que se discutió su conservación en el texto constitucional[4]. En la actualidad, la situación no ha cambiado, ya que se suele considerar que dicho reconocimiento se traduciría en una judicialización o procesalización del arbitraje, que terminaría despojando a esta institución precisamente de todas las características que típicamente lo hacen preferible ante la alternativa judicial.

Esta discusión, que como hemos comentado, está presente desde el inicio de la jurisdiccionalización del arbitraje peruano, quedaría únicamente dentro del ámbito del debate académico, si no fuera porque en la actualidad se escuchan algunas voces que plantean la modificación total del texto constitucional, aduciendo en mayor o menor medida una suerte de momento constituyente o refundacional. Si bien hasta el momento no se ha mencionado expresamente la posibilidad de modificar o eliminar el reconocimiento del arbitraje a nivel constitucional, lo cierto es que ante un hipotético escenario de revisión íntegra del texto constitucional, vale la pena hacer el ejercicio de preguntarse por las implicancias prácticas de tal reconocimiento y analizar qué podría suceder si acaso se modificara el artículo 139° de la Constitución Política del Perú, en el extremo que reconoce al arbitraje como una jurisdicción independiente. Y eso es precisamente lo que pretendemos hacer en este breve artículo.

II. EL ARBITRAJE COMO JURISDICCIÓN EN EL PERÚ

El Perú es un Estado constitucional y democrático de Derecho, lo que supone que su Constitución Política, como norma suprema que emana del pueblo, vincula a todos los poderes constituidos e incluso a los particulares[5].  Landa Arroyo señala que “(…) en un estado constitucional y democrático de Derecho, la autonomía de voluntad de los privados no es un derecho absoluto o ilimitado y, en este contexto, la institución del arbitraje debe ser ejercida de conformidad con la Constitución y las leyes, respetando siempre la plena vigencia de los derechos fundamentales”[6].

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

“(…) La naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso”[7].

Ciertamente, la autonomía de los privados – de la cual deriva finalmente el arbitraje – debe ser ejercida con apego al marco constitucional y legal. No obstante, parte de la doctrina tiende a creer que cargar al arbitraje con la calidad de jurisdicción, a lo que llamamos “jurisdiccionalización” del arbitraje, es un síntoma conexo a otro fenómeno conocido como la “judicialización” del arbitraje, este último considerado como la posible debacle de todos los efectos positivos que nos ha traído el arbitraje. Al respecto, compartimos la opinión de Cantuarias cuando señala que: “El gran problema del Perú es que no sabemos arbitrar. No tenemos la menor idea y lo que hacemos es duplicar el absurdo sistema judicial peruano con todas sus taras, con todos sus puntos muertos, con todas sus tonterías. Eso no es arbitraje”.[8]

Se critica también que la consagración del arbitraje como jurisdicción ha dado pie al control constitucional mediante la acción de amparo; al respecto, el Tribunal Constitucional, mediante la sentencia del Caso María Julia[9] ha establecido, con calidad de precedente vinculante, cuáles son los supuestos de procedencia e improcedencia en una fórmula que, añadida a la naturaleza residual propia de la acción de amparo, no debería suponer más que un control muy excepcional y que de ninguna manera debería despojas al arbitraje de su independencia y autonomía.

El caso Cantuarias Salaverry (Exp. 6167-2005-PHC/TC), por su parte, es importante porque en este el Tribunal Constitucional fijó criterios para evitar o reducir la intromisión judicial o incluso la revisión del contenido de los laudos. No obstante, en nuestra opinión el Tribunal Constitucional yerra cuando afirma que la facultad de los árbitros no proviene de la autonomía de la voluntad, sino que tiene su origen exclusivamente en la consagración constitucional de la jurisdicción arbitral.

En el caso Algamarca (Exp. 1567-2006-PA/TC), el Tribunal Constitucional reconoció la plena vigencia y efectos del principio de competence-competence, incluso cuando se discuta la existencia, eficacia o validez del convenio arbitral. Sin embargo, muchos cuestionan que el Tribunal – excediéndose de sus atribuciones – terminó creando una nueva causal de anulación no prevista expresamente en la Ley de Arbitraje, como es la afectación al debido proceso.

Por otro lado, están los que consideran inconcebible el reconocimiento del arbitraje como una jurisdicción, toda vez que los árbitros no tienen imperium ni coertio para ejecutar sus propios laudos y medidas cautelares; sin embargo, el Tribunal Constitucional ya ha señalado que el ejercicio de la jurisdicción se define por los siguientes cuatro requisitos:

i. Conflicto entre las partes.

ii.Interés social en la composición del conflicto.

iii. Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero imparcial.

iv. Aplicación de la ley o integración del derecho.

En opinión del Tribunal Constitucional, el arbitraje cumple tales requisitos[10]; por lo que, independientemente de poseer imperium o coertio, el reconocimiento constitucional de arbitraje como una jurisdicción es legítimo a criterio del máximo intérprete de la Constitución.

Así pues, el Tribunal Constitucional ha resuelto de manera consistente que el arbitraje es en efecto una jurisdicción independiente, y que debe sus atributos a tal reconocimiento constitucional. En contraposición, la teoría contractual pone de relieve el origen consensual del arbitraje, y descarta que el arbitraje tenga su origen en una delegación estatal. En ese sentido, para Vera Cacho,el carácter constitucional del arbitraje no lo otorga la existencia de una norma constitucional que lo regule, sino que tiene su fundamento en el principio fundamental de autonomía de la voluntad y en el derecho, también fundamental, que tiene toda persona a obtener justicia en un plazo razonable[11].

Finalmente hay quienes compatibilizan ambas posturas considerando que el arbitraje es un acuerdo con efectos jurisdiccionales, pues sin un reconocimiento legal expreso difícilmente podría concebirse un acuerdo de voluntades capaz de excluir la función jurisdiccional estatal, mientras que, por otro lado, es indiscutible que sin consenso no hay arbitraje. Nos inclinamos por esta última postura, aunque no nos vamos a detener en este punto.

III. ¿QUÉ PODRÍA CAMBIAR?

Habiendo repasado brevemente el reconocimiento constitucional de la jurisdicción arbitral tal y como se ha establecido en el Perú, cabe preguntarnos qué podría cambiar si en una eventual reforma constitucional se decidiese por ejemplo despojar al arbitraje de dicho reconocimiento, o se pretendiera limitar la posibilidad de que el Estado someta sus controversias a arbitraje.

Al respecto, debemos comenzar reconociendo que muchos países dinámicos en la actividad comercial internacional, no reconocen al arbitraje como jurisdicción (Chile, Bolivia, Ecuador, Guatemala y Argentina), y otros ni lo mencionan en sus constituciones (Brasil y España)[12].

Sin embargo, como ya hemos adelantado anteriormente, si bien es cierto que el arbitraje depende en última instancia de la voluntad de las partes, el reconocimiento constitucional del arbitraje empodera a esta institución para ser, a su vez, reconocida por los sujetos económicos (nacionales e internacionales) como una forma confiable de solucionar conflictos; quienes podrán ver, en el arbitraje, una salida rápida y eficiente a sus controversias, en comparación a la alternativa judicial.

Es innegable que – dentro del derecho peruano – el reconocimiento del arbitraje a nivel constitucional tiene su importancia por cuanto otorga al arbitraje «un núcleo o reducto indisponible por el legislador, de tal manera que ha de ser preservado en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar, además de estar blindada contra una reforma legislativa […] que la anule o la vacíe de contenido»[13]

Siendo así, la relevancia del reconocimiento constitucional del arbitraje radica en que impone al legislador la obligación de desarrollar su contenido, salvaguardando las características inherentes del arbitraje y desde luego los parámetros constitucionales. En aplicación del principio de jerarquía normativa, toda norma que transgreda o desnaturalice dicho contenido será inconstitucional.[14] Por ejemplo, se requiere un tratamiento normativo expreso que reconozca los efectos de los laudos como cosa juzgada. Caso contrario, el mero acuerdo de voluntades del que nace el arbitraje quedaría vacío de contenido, o con uno muy limitado.

Demás está decir que en caso se retirase del texto constitucional el reconocimiento del arbitraje se podría terminar debilitando la institución, generando desconfianza en los sujetos económicos sobre la eficacia de un laudo como decisión final y vinculante en el marco de una controversia, o sobre el cumplimiento de las garantías mínimas del debido proceso.

Merece especial atención la posibilidad de que el propio Estado pueda someter sus controversias con privados a arbitraje. Bajo el marco normativo vigente, el Estado peruano sujeta la solución de sus controversias a arbitraje en el marco de determinados contratos suscritos con privados, y este elemento sin duda constituye una herramienta de transparencia e imparcialidad para los inversionistas. Puestos en la tarea de hipotetizar, nos preguntamos si una eventual modificación constitucional terminaría acaso limitando la posibilidad de que el Estado someta voluntariamente a arbitraje sus controversias.

En línea con la naturaleza híbrida o mixta del arbitraje, consideramos que es necesario que el arbitraje reciba un reconocimiento normativo que ponga en valor y encauce el acuerdo de las partes. Si bien no es imprescindible que dicho reconocimiento se dé a través de reconocerlo formalmente como jurisdicción, sí es conveniente mantener el reconocimiento de rango constitucional. Encontramos que son más los riesgos que las ventajas de improvisar una reforma de la Constitución Política de 1993 que pudiera limitar el reconocimiento constitucional del arbitraje. Antes de eliminar su reconocimiento como jurisdicción independiente, los esfuerzos deberían estar orientados a limitar aún más la intervención judicial/constitucional, y empoderar legislativamente a la institución, reconociendo los grandes beneficios que esta institución viene brindado al desarrollo económico, a la administración de justicia y a la paz social en el Perú.


[1] Decreto Legislativo N° 1071 promulgado en 2008.

[2] Artículo 139 de la Constitución Política del Perú de 1993.

“(…) Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

1.La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. (…)”

[3] Sentencia recaída en el Exp.6167-2005-PHC/TC.

[4] Revisar: Debate Constitucional – 1993 Tomo II del Diario de los Debates. Enlace: https://spij.minjus.gob.pe/Textos-PDF/Constitucion_1993/ComConstReglam93/Tomo_III.pdf

[5] El Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia recaída en el Exp. 00006-2006-CC/TC que sus interpretaciones de la Constitución son vinculantes a los poderes del Estado e incluso a los particulares, de la siguiente forma: “(…) la interpretación que realiza el Tribunal Constitucional prevalece sobre cualquier otra; es decir, se impone a la interpretación que puedan realizar otros poderes del Estado, órganos constitucionales e incluso los particulares (…)”

[6] Landa Arroyo, C. (2007). El Arbitraje en la Constitución de 1993 y en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. THĒMIS, 29-42.

[7] Sentencia recaída en el Exp. 6167-2005-PHC/TC.

[8] CANTUARIAS, Fernando. Entrevista al doctor Fernando Cantuarias sobre críticas al actual funcionamiento del arbitraje en el Perú. En Ius 360. Lima, 2015. Disponible: http://www.ius360.com/privado/arbitraje/dr-fernando-cantuarias-sobre-el-arbitraje-en-el-peruhemos-trasladado-al-arbitraje-la-manera-judicial-de-resolver-los-casos/

[9] Sentencia recaída en el Exp. 00142-2011-PA/TC.

[10] Sentencia recaída en el Exp.6167-2005-PHC/TC. Fundamento 8: “Qué duda cabe, que prima facie la confluencia de estos cuatro requisitos definen la naturaleza de la jurisdicción arbitral, suponiendo un ejercicio de la potestad de administrar justicia (…)”

[11] Vera-Cacho, G. (2013). Consideraciones generales acerca del arbitraje. Ius Et Praxis, (044), 15-38.

[12] Ríos Pario, G. (2020). La necesidad de empoderar el arbitraje como jurisdicción privada en los países Iberoamericanos. VOX JURIS 38 (1). Lima. Perú. Pp. 173-199.

[13] Sentencia recaída en el Exp.001-2013-PI/TC. Fundamento 83.

[14] Bustamante Alarcón, R. (2013). La constitucionalización del arbitraje en el Perú: algunas consideraciones en torno a la relación del arbitraje con la Constitución, los derechos fundamentales y el Estado de derecho. Derecho PUCP. N° 71, Pp. 387-411.

[15] Socio principal de Lava Cavassa Abogados. Árbitro del Centro Nacional e Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú. Master en Derecho Comercial Internacional por King’s College London. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

[16] Miembro de Lava Cavassa Abogados. Egresado de la Universidad de Lima.

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here