Una estrategia de avance vs, una estrategia de freno radical Mitos y verdades de las fusiones en el Perú y su problemática regulativa

El autor expone la importancia de tener un mercado donde la Teoría Smithiana de “mano invisible” cobre una relevancia superlativa, sin caer en la contradicción de que esta no pueda regular un mercado con normativa clara y que permita crear valor en las empresas fusionadas, las cuales a todas luces dan mayor beneficio.

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Por Genaro Ormachea Baca, MBA por CENTRUM PUCP, Beta Gamma Sigma Member, estudiante de pregrado en la Facultad de Derecho de la PUCP, miembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho y asociado ordinario de THEMIS

Cualquier poder, si no se basa en la unión, es débil.
Jean de la Fontaine

Muy probablemente el término “fusión”, sea ampliamente conocido y utilizado por el lector del presente artículo, pero basta con poner un ejemplo para llevar este vocablo de origen latín a un punto más alto. En 2015, dos empresas farmacéuticas, que tenían un sitial expectante en el mercado estadounidense, decidieron unir sus esfuerzos tanto en el ámbito de conocimiento técnico, proceso operativo, marketing, alcance de ventas, entre otros; no solo para afianzar una posición de mercado, sino para crear una ventaja competitiva a ojos de sus nuevos y potenciales clientes.

A razón de lo dicho, puede que si no se coloca el nombre de las farmacéuticas el lector no perciba el nivel de importancia que tuvo esta fusión empresarial; pero si consignamos que las farmacéuticas en cuestión para el 2021 lograron frenar sustancialmente el avance de la pandemia causada por el virus “SARS COV-2”, nos daremos cuenta de que de no haberse efectuado la fusión entre Pfizer y Allergan, estaríamos sumergidos en una crisis global aún mayor. En las siguientes líneas, este artículo buscará desmitificar algunos postulados, así como resaltar verdades con relación a las fusiones, dándole énfasis a la realidad peruana.

“La unión hace la fuerza”, es un adagio popular y ampliamente utilizado por los peruanos y por los ciudadanos del mundo, más aún cuando nos percatamos de que siendo figuras independientes no lograremos alcanzar un resultado esperado, ya sea por que nuestra capacidad es limitada o simplemente porque no contamos con algunas características requeridas. A este punto, también nos daremos cuenta de que no somos entes aislados o solitarios, jugando en un mercado competitivo, más al contrario, existirán otros jugadores al igual que nosotros, que cuenten con características que no poseemos y que puedan ser complementadas formando así una fusión. Este nuevo ente amalgamado por dos o más empresas, será creado con diversos fines, pasando desde la reducción de costos operativos, mejorar capacidades de rendimiento o know how, consolidación de una posición en el mercado, entre otros. Sin lugar a duda, casos de éxito, como el mencionado anteriormente, hacen que percibamos a la fusión como un elemento positivo para la competitividad del mercado nacional.

Lo sustancial del proceso fusionario

Un parámetro esencial para entender el por qué es importante para una empresa o una entidad fusionarse con otra, recae en distintos motivos. Sumado a ello, encontraremos que estas nuevas unidades económicas estarán enmarcadas en fusiones horizontales (cuando se trata de empresas que tienen el mismo core de negocio y que en algún momento fueron rivales en el mercado); y verticales (cuando confluyen empresas de distintos rubros, pero que se complementan en una misma cadena de producción). De las cuales, analizando su grado de expansión. Se comprenderá si son consecuentes con el core del negocio, o si se sale de este bajo una expansión sin relación al rubro.

En esa línea de entendimiento, para nadie es un secreto que las múltiples empresas fusionadas son ampliamente beneficiadas por esta operación y aunque en ocasiones estas funciones no tengan un final esperado, en la mayoría de casos son exitosas. Por ello, de un tiempo a esta parte, la eficacia económica ha sido tomada en cuenta como un parámetro necesario para cualquier tipo de operación o transacción empresarial; es en ese sentido, que el argumento de regular las fusiones se convierte en relevante.

Otro parámetro esencial radica en que esta competencia sea efectiva y acorde a la ley de oferta y demanda en un mercado altamente competitivo (siendo este atomizado o compacto), sin buscar una posición dominante o a la larga convertirse en un monopolio. Sin dudas, este planteamiento generará controversia, a razón de que existe el postulado “el cliente delimitará con su preferencia y elección el producto que desee consumir”, siendo este producto elaborado por una empresa monopólica, con posición de dominio en el mercado o una empresa de pequeña trayectoria de venta, siendo lo único importante la elección del producto.

Sin embargo, crear monopolios u posiciones dominantes será exactamente el camino contrario que buscan las empresas fusionadas, dado que estas anhelan mejorar sus competencias y por ello se complementan y adquieren características que diferencian el valor de su producto, contra el de sus competidores. Pero, si existe una posición dominante o un monopolio, este jugador con mayor fuerza en el mercado o único jugador (respectivamente) anularía la competencia, disminuiría la calidad del producto y podría crear estándares de costos por debajo de sus puntos de equilibrio, canibalizando el mercado.

Por ello, 1+1 debería darnos un resultado mayor a 2, siendo que las características amalgamadas en el crisol de la fusión, están destinadas a ser más de lo que independientemente cada empresa pudo lograr. Si continuamos con este ejemplo, lo que aspiraría una empresa sin dudas es entrar al “x + y + z = ∞”, entendiéndose esto como un dominio absoluto del mercado que al igual que el postulado “a+b+c = posición preponderante”. Estos dos supuestos como dijimos anteriormente ponen al mercado como un ente no competitivo y en realidades como la peruana deben ser analizados con pinza.

La ley de control de fusiones como parámetro lato

En vista a la problemática esgrimida en los dos últimos puntos del párrafo anterior, es que diversas posiciones no solo en el Perú, sino en el mundo, han previsto delimitar la normativa en el control de las fusiones empresariales; evitando lo que Mendoza (2018) denomina como “Reyes de la Colina”. Aunque esta postura ha sido cuestionada en varias ocasiones por el carácter de revisión “ex ante” que tienen las normativas en su conjunto, en este punto debemos remarcar una posición en contra de estas medidas, dado que el criterio de efectividad nunca puede ser medido ex ante, más al contrario, el criterio ex post es el más adecuado, con lo que en este extremo concordamos en parte con los autores citados supra en la posición esgrimida.

Decimos en parte, ya que al igual que los monopolios o las posiciones de demonio son enemigas de la competencia, la hipotética y “absoluta libertad empresarial”, se convierte en némesis por antonomasia de la regulación, siendo esta última la encargada de delimitar parámetros para evitar o adelantarse a abusos. A entendimiento de quien redacta, se debe buscar un parámetro medio, por lo que, recurriendo a experiencias pasadas, debemos extraer que las fusiones tienen grandes réditos, sin embargo, deben tener un punto máximo en el mercado, ergo infranqueable.

Por ende, ¿qué fuerzas modelan la conducta de los individuos, para escoger un producto por sobre otro? Sin dudas estos criterios son absolutamente amplios; en este esquema únicamente nos detendremos en la fuerza que ejerce el individuo para que la fusión sea atractiva para los funcionarios, recordando aquí que la empresa o las empresas buscarán en gran medida un punto de marginación económica mayor a sus rivales.

Para delimitar esto, las empresas deben tener identificado dentro de su cadena de valor cuáles son sus carencias, al igual que encontrar un agente económico que pueda tener una visión similar para que confluyendo sus esfuerzos, conlleven a crear esta ventaja competitiva. Por lo general, este hecho será atribuido por el nivel de exigencia de calidad de un producto o de presencia de una empresa en un determinado espacio (fusión por parámetros de territorio), así, este supuesto genera lealtad en el consumidor, determinando este último los productos que entran o salen del mercado, o si la fusión es un parámetro valorado o no en el tablero del juego económico.

Esta suerte de “premiación por parte del cliente” debe ser entendida como un acápite de mejora continua y no un acaparamiento de mercado, el cual, como dijimos anteriormente, no es saludable para el mercado. Dicho esto, debemos marcar los puntos positivos y los negativos.

Lo bueno

Sin duda alguna, las características ya fueron ampliamente definidas, haciendo hincapié en que, si estas fusiones son delimitadas de forma adecuada, los beneficios en el espectro cuantitativo serán ampliamente mejores que el aspecto negativo. Asimismo, las desventajas de las fusiones derivan habitualmente de deficiencias en la investigación de la empresa a fusionar, o bien de perseguir objetivos no relacionados con la estrategia de la empresa. Además, el motivo por el que más fusiones fracasan es por la dificultad de integración de dos o más culturas empresariales o de sus equipos directivos.

Lo malo

Al igual que el párrafo anterior, podemos aseverar que el espectro negativo radica en 2 puntos, el acaparamiento y el monopolio. Invocamos al artículo 61º de la Constitución Política del Perú, donde se aboga a que el Estado debe facilitar la libre competencia, combatir “toda práctica que la limite” y “el abuso de posiciones dominantes o monopólicas”. Esgrimido esto, la Constitución prevé la existencia de esta problemática, o como es vista por otros actores económicos, “argucia legal”. Asimismo, las desventajas de las fusiones derivan habitualmente de deficiencias en la investigación de la empresa a fusionar, o bien de perseguir objetivos no relacionados con la estrategia de la empresa. Además, el motivo por el que más fusiones fracasan es por la dificultad de integración de dos o más culturas empresariales o de sus equipos directivos.

La problemática nacional
En palabras de Bullard, Falla y Roldan “el razonamiento que pretende sustentarse en el llamado control de fusiones y adquisiciones, es una de las modas más nefastas del Derecho de la Competencia”, este postulado está netamente referido a un criterio de competitividad en el mercado, pero qué pasa si la fusión de diversas empresas crea un ente que se atribuya una posición de absoluto control, ¿acaso este nuevo competidor no estaría en la capacidad de controlar el tablero de juego?

Aterrizando estos conceptos a nuestra realidad, obviamente determinar esta respuesta sería caer en un debate interminable, ya que este postulado se convertiría en hipotético, en vista que no sabremos si el resultado final mejorará la competitividad o creara una posición dominante llevando a la posible quiebra a empresas que no podrán competir o lo que sería peor, sucumbir a un monopolio empresarial.

En este extremo compartimos con los autores antes mencionados que la evaluación ex ante, no es la más adecuada. Sin embargo, también debemos mencionar que la legislación debe procurar buscar la protección de quienes compiten en el mercado desde una posición invisibilizada o sin mayor fuerza de negociación. Por ello, es que este cuerpo normativo busca en gran medida evaluar ex ante alguna operación de concentración empresarial, pudiendo ser concebida como fusión, y buscando determinar si existirían efectos que atenten la competencia en el mercado, siendo Indecopi el ente autorizado a limitar positiva o negativamente estas operaciones.

Ahora bien, entendida la fusión como un proceso de integración empresarial en pro de mejorar la competitividad en el mercado, debemos mencionar que el marco regulatorio acunado en el D.U. 013-2019 y en la Ley Nº 31112, mismo que fue aprobado por insistencia el 7 de enero del presente año, es un punto de partida para analizar esta figura desde distintos puntos de vista.

Así las cosas, esta ley faculta al Indecopi a evaluar de oficio operaciones que tengan los siguientes presupuestos:

6.1 Una operación de concentración empresarial se sujeta al procedimiento de control previo cuando de manera concurrente se cumpla lo siguiente:

a. La suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de activos en el país de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a ciento dieciocho mil (118 000) unidades impositivas tributarias (UIT).

b. El valor de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de activos en el país de al menos dos de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial hayan alcanzado, durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a dieciocho mil (18.000) unidades impositivas tributarias (UIT) cada una.

¿Pero a quién afecta estos postulados legales?, ¿nos afecta a todos? y de ser así ¿nos afecta a todos por igual? Para darle respuestas a estas preguntas, vale la pena citar a Lumbreras, quien refiere que, de acuerdo al ránking “Perú The Top 10.000 Companies”, estas serían 383 compañías privadas, que tienen sus operaciones en 100 diferentes rubros de negocio, pasando desde Minería metálica (30 empresas), ventas al por mayor (23), venta de vehículos (21), energía eléctrica (19), servicios en general (14), intermediación monetaria (13), y extracción de petróleo, venta de combustible, hasta algunos tipos de intermediación financiera (con 10 empresas cada uno).

Dando respuesta a la segunda interrogante, podremos afirmar que si bien es cierto el impacto de la regulación acarreará una atmósfera negativa imperceptible para los ciudadanos de a pie, sin embargo, con el paso del tiempo y reducida la competitividad, las repercusiones se verán de manera más tácita o real. Por lo que, también debemos indicar que la afectación no se da a todos por igual, en vista que el primer golpe será percibido por los Stakeholders y posteriormente se refleja en la competitividad y la caída de la calidad.

Lo antes cuestionado encontrará una mejor respuesta en el postulado de Bullard, Falla y Roldan, quienes a la letra dicen: “La concentración y desconcentración de empresas es una parte esencial del funcionamiento del proceso competitivo. Si la concentración genera escasez, los precios se encargan de mandar señales para atraer la entrada de nueva competencia. Si no la generan las señales (precio bajo) indicarán que el número de empresas en el mercado es el adecuado”.

El ente regulador y el procedimiento

Para acercarnos más al lector, debemos comprender al ente encargado de regular las fusiones (previamente premunido de facultades legales) como un novato Joyero, artesano de manos finas y que por más joven que este sea, se encarga de amalgamar el oro, el mercurio y en algunos casos otros metales, los cuales a la larga serán convertidos en dúctiles y una vez siendo mezclados, crear una obra única. Pero qué pasa cuando este artesano, por su reducida visión, cree que los materiales que usará en su mezcla no son lo suficientemente buenos o no son las medidas adecuadas; lo más probable es que vuelva a intentar de nuevo, hasta concretar una obra que lo satisfaga completamente.

En este ejercicio, nuestro novato joyero pondrá a la venta su obra, la cual es vista con agrado por la clientela; sin embargo, dentro del taller donde este último trabajaba, su compañero de labores venía haciendo un anillo, que había percatado era lo que requerían los clientes; es más, esta joya tenía el peso necesario, la hechura y la fineza requerida por la mayoría de los clientes de dicha joyería. Aquí nos preguntamos ¿Cuál de estas obras preferiría el cliente? Sin temor a equivocarnos diremos que es la que tenga las medidas, pesos y detalles necesarios, lo cual satisfará la necesidad del cliente. Este mismo hecho pasa dentro del proceso de las fusiones; el joyero inexperto (Indecopi) en su afán de buscar detalles específicos, dejó la oportunidad de poner en el mercado el producto (las empresas fusionadas), dejando también de percibir réditos por ella.

Sin embargo, su compañero de labores, quizá con un poco más de tacto (regulación más amplia y diseñada con mejores estándares de criterios de efectividad), logró colocar un producto que contenía lo absolutamente necesario (en el caso de la normativa, esta debe ser la estrictamente necesaria para evitar transgresiones de los agentes económicos funcionarios, como las posiciones de dominio o el monopolio).

Para Falla, la situación es más puntual, dado que en sus palabras se grafica el proceso por el cual una empresa logra fusionarse con otra. “Cuando una empresa de cierto tamaño adquiere el control de otra, tendrá que pedirle permiso al Indecopi que podrá prohibir o aprobar operaciones bajo condiciones si advierte (o adivina) que afectará la competencia.”

Ratificando esta postura y tomando como referencia el ejercicio del joyero, podemos aseverar que ninguno de estos artesanos tiene capacidades astrológicas para poder dilucidar cuál de las joyas se vendería más rápido, más únicamente tienen el expertise de saber qué es lo que requiere el mercado. En el caso del Indecopi, es absolutamente claro, esta Institución al igual que el joyero no tienen un don para poder ver el futuro, por lo que el análisis ex ante a todas luces es atentatorio contra el mercado; no obstante, sí es válido que puedan fortalecer puntos de los que Indecopi, la constitución y todo ciudadano conocen, siendo este que los monopolios y las posiciones de dominio son atentatorias.

Conclusión

A modo de conclusión, las fusiones entre empresas son parte de un proceso necesario para sobrevivir en un mercado altamente competitivo, más aún por el requerimiento continuo del cliente en diversos productos o servicios que, como unidad aislada, ninguna empresa podría brindar. En vista, de que el mercado es competitivo y dinámico, y por ende no es razonable para ninguna persona ni ente poder predecir algún estímulo diferente que cambiará la dinámica económica o sus nuevos patrones a futuro. Como un punto aparte creemos necesario hacer una crítica férrea a nuestro legislador, quién muchas veces obvia criterios económicos para la generación de parámetros regulatorios, sin mayor sustento que su no tan aguda y ni afilada experiencia en estos temas; en esta misma línea la crítica persiste hacia Indecopi, quién, si bien es cierto analiza la problemática desde un criterio técnico, aún prevalece en su criterio de la regulación ex ante, de lo cual tenemos la esperanza que de forma racional pueda ser analizado y perfeccionado.

En razón a todo lo esgrimido, este trabajo propuso como argumento oculto llevar al lector al nivel de importancia de tener un mercado donde la Teoría Smithiana de “mano invisible” cobre una relevancia superlativa, sin caer en la contradicción de que esta no pueda regular un mercado con normativa clara y que permita crear valor en las empresas fusionadas, las cuales a todas luces dan mayor beneficio, siendo el camino más factible para una adecuada competencia en criterios de eficiencia empresarial.


Referencias
Anteproyecto de Ley que regula las fusiones y adquisiciones empresariales para promover la competencia. 2019.
BULLARD, Alfredo. “In God we trust”. El Comercio. 10 de febrero 2018. En: https://elcomercio.pe/opinion/columnistas/control-fusiones-in-god-we-trust-alfredo-bullard-noticia-496038
BULLARD, Alfredo; FALLA, Alejandro; & ROLDÁN, Nicole. In God we Trust, all Others Bring Data.
COOTER, Robert; EISENBERG, Melvin. Equidad, Perfil y Eficiencia en las Sociedades.
Decreto de Urgencia 013-2019: Decreto De Urgencia que establece el control previo de Operaciones de Concentración Empresarial.
FALLA, Alejandro. “Fusiones: ¡Feliz como una lombriz!”. El Comercio. 31 de octubre 2018. En: https://elcomercio.pe/economia/opinion/fusiones-feliz-lombriz-alejandro-falla-noticia-572888
FELICES, Enrique; LECARIO, Alessia. Control de Concentrciones e Intercambio de Información en el Marco de Operaciones de Fusión y Adquisición.
MENDOZA, Amerson. ¿Es conveniente el control de fusiones?. En: https://www.enfoquederecho.com/2018/02/19/es-conveniente-el-control-de-fusiones/
http://www.congreso.gob.pe/Docs/comisiones2017/Comision_de_Economia/files/anteproyecto_de_ley.pdf
https://gestion.pe/opinion/acerca-necesidad-ley-control-fusiones-226829
https://larepublica.pe/economia/1352612-importante-regular-posicion-monopolica

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