Por Viviana Chávez Bravo, asociada Principal en Estudio Echecopar asociado a Baker & McKenzie International.
A propósito de algunos casos recientemente resueltos por el INDECOPI, y de los debates que estos han generado, se hace necesario reflexionar sobre cuál es el rol que la publicidad y la regulación publicitaria tienen en una economía social de mercado como la que rige en nuestro país, y si lo están cumpliendo.
Muchas de las discusiones que se han producido en los últimos meses -incluso años- en relación a la regulación publicitaria y/o al actuar del INDECOPI como órgano a cargo de supervisar el cumplimiento de esta han estado cargadas de acusaciones que han ido desde supuestos conflictos de intereses por parte de miembros de los órganos resolutivos del INDECOPI -alegando que estos resolverían en favor de los intereses de las empresas (en supuesta oposición a los intereses de los consumidores)-, hasta la existencia de lobbys empresariales que se opondrían a iniciativas legislativas que buscarían garantizar que los consumidores accedan a mejor y mayor información a fin de tomar decisiones de consumo más adecuadas. Pero, ¿esas acusaciones realmente tienen asidero o es acaso que solo nos están distrayendo de lo importante?
Pretender dar respuesta a esa pregunta de manera general no resulta posible, pero es objetivo de este artículo ensayar una respuesta al menos de cara a dos casos muy específicos, y que se corresponden con controversias de actual vigencia: (i) la publicidad de grasas trans, a propósito de lo resuelto por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del INDECOPI («la Sala»); y (ii) los Criterios Éticos para la Promoción y Publicidad de Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios («Criterios Éticos»), en lo que respecta a su aplicación a los productos sanitarios, lo que ha generado que actualmente estén siendo cuestionados como barreras burocráticas.
Hacer el análisis de cara a casos concretos nos va a permitir alejarnos de generalidades y analizar si, efectivamente, tanto con la regulación publicitaria, como con la actividad de supervisión realizada por el INDECOPI, se está logrando el objetivo de mejorar el bienestar de los consumidores, garantizando que tomen mejores decisiones de consumo o no.
Para realizar el indicado análisis, primero vamos a repasar cuál es la función de la publicidad, cuál es la función que la regulación publicitaria debería tener -al prohibir y/o limitar el desarrollo de dicha actividad-, así como cuál es el rol que el marco legal peruano le ha asignado al INDECOPI, tanto como supervisor de la actividad publicitaria, como también como ente encargado de la eliminación de las barreras burocráticas (que, en el caso que analizaremos, precisamente atañen a la actividad publicitaria). Tras analizar lo antes indicado es que procuraremos responder si realmente nos encontramos avanzando en la mejora de la transparencia e información en el mercado en beneficio de los consumidores, o si, más bien, estamos confiando -casi ciegamente- en que mayor regulación publicitaria es mejor, cuando ese no es el caso.
Sobre la función de la publicidad (y de la regulación publicitaria)
La publicidad es un primer acercamiento de los consumidores a la oferta final de los proveedores de bienes y servicios en el mercado. En palabras de Gómez Segade[1], es solo una de las formas a través de las cuales se proporciona información al consumidor, la cual se complementa, por ejemplo, con los datos que figuran en los empaque de los productos y las declaraciones de los proveedores.
De este modo, no se espera que a través de la publicidad se ponga a disposición de los consumidores toda la información relevante en relación a un producto o servicio -lo que sí debe ocurrir antes de su efectiva contratación-, pudiendo tener como único objeto que los consumidores conozcan la existencia de estos.
En esa línea, la Sala ha establecido que en materia publicitaria no existe un “‘deber de exhaustividad’ o de incluir toda la ‘información mínima o relevante’, sino que “en ejercicio de su libertad empresarial, un anunciante tiene el derecho de decidir el contenido de su anuncio eligiendo si presenta información subjetiva u objetiva y en este último caso, la cantidad de información que va a exponer”[2].
De esta manera, la regla general aplicable a la actividad publicitaria es que los anunciantes pueden decidir qué información consignan en el anuncio, cómo la incluyen (por ejemplo, de manera verbal, gráfica o escrita), a qué información darán un mayor protagonismo en el anuncio, en qué nivel de detalle proporcionarán la información, entre otros.
El Tribunal Constitucional, por su parte, ha señalado que a través de la publicidad «(…) se informa al público en general, de la existencia de un determinado producto o servicio, lo que ayuda a reducir los costos de transacción de acceder a información en que deben incurrir los consumidores para adquirir y contratar bienes y servicios«. Asimismo, el citado Tribunal ha reconocido que una de las principales funciones de la publicidad es la de persuadir a los consumidores, «(…) mediante la presentación de las características favorables y ventajas de los productos o servicios ofrecidos o la exaltación de sentimientos en el consumidor que puedan ser vinculados con aquello que se ofrece». De este modo, el citado Tribunal apunta a señalar que la publicidad comercial es parte integrante de la actividad empresarial, al tratarse de un «(…) mecanismo típico de competencia puesto que constituye una de las herramientas que disponen los oferentes para desviar la clientela hacia sus productos o servicios, y así incrementar su participación y poder en el mercado y, consecuentemente, sus ganancias«[3].
Como se puede apreciar de lo antes señalado, vemos cómo la publicidad se constituye, más que en un mecanismo para brindar información a los consumidores -que lo es-, como una herramienta con la que cuentan las empresas en el mercado para llegar a los consumidores y promover la comercialización de sus bienes y/o servicios. En efecto, la publicidad no es otra cosa que una manifestación del derecho a la libertad de iniciativa privada en materia económica a la que se refiere el artículo 58 de la Constitución Política del Perú.
Ahora bien, es cierto también que la actividad publicitaria -como manifestación del derecho a la libertad de iniciativa privada- no se puede desarrollar de manera irrestricta, pudiendo requerir en casos puntuales la intervención del Estado. Conforme al artículo 59 de la Constitución Política del Perú, el ejercicio de los derechos a la libertad de empresa, comercio e industria no puede ser lesivo, entre otros, a la salud pública. Por su parte, el artículo 65 de la Constitución Política del Perú dispone que es deber del Estado defender el interés de los consumidores y usuarios, garantizando el derecho a la información sobre los bienes y servicios existentes en el mercado y velando, en particular, por su salud y seguridad.
Así, tenemos que la intervención del Estado en la regulación -que es el tema que nos ocupa en este artículo- es posible, pero deberá cumplir con tener un fin válido y ser idónea, necesaria y proporcional, conforme lo exige el test de razonabilidad desarrollado por el Tribunal Constitucional[4], diseñado a fin de garantizar la constitucionalidad de la actuación de los poderes públicos cuando esta pueda afectar el ejercicio de los derechos fundamentales. Un test muy similar -denominado Central Hudson Test[5]– se aplica en los Estados Unidos, aunque este ha sido específicamente desarrollado a fin de analizar la constitucional de la limitación de una publicidad.
Conforme a este test, a fin de imponer una limitación al discurso publicitario protegido (esto es, a todo discurso que sea veraz) se requiere que: (i) el interés sustancial contrapuesto que pretende proteger el Estado sea claro; (ii) que la limitación al discurso sea apta y eficaz para lograr la finalidad pretendida; y (iii) que exista proporción entre la limitación al discurso y el fin, el cual debe ser satisfecho mediante las restricciones menos severas posibles.
En una publicación del propio INDECOPI, este ha anotado -al referirse a la importancia de evitar que se sobre regule la actividad publicitaria- que resulta fundamental «(…) determinar cuándo es absolutamente necesario que el Estado intervenga, evaluar las opciones y tener en claro no solo los beneficios, sino también los potenciales costos y sus resultados; cómo se afectarán los incentivos de los agentes privados y, por tanto, su comportamiento y con qué consecuencias para la economía.»[6]
Resulta fundamental, claro está, que la autoridad a cargo de supervisar la actividad publicitaria tenga claridad sobre lo antes señalado; sin embargo, son los legisladores los llamados a comprenderlo a profundidad y a no verse seducidos por creer que más regulación -lo que en casos como los que analizaremos se traduce en poner a disposición de los consumidores más información- siempre es mejor.
Los profesores Bern-Sharah y E. Schneider se han referido al problema que precisamente se genera cuando los legisladores sobrestiman las bondades de la regulación publicitaria -y, en contrapartida, ignoran los efectos negativos que puede tener. Al respecto señalan que: «(…) Debido a que los legisladores tienden a abusar de la divulgación obligatoria e inflar su alcance, surge un recurrente y crucial «problema de cantidad». Este problema tiene dos aspectos principales: el efecto de «sobrecarga» y el problema de «acumulación«[7]. Sobre el primero, los autores señalan que surge cuando una divulgación -por ejemplo, una advertencia publicitaria- es demasiado extensa y/o compleja para que el receptor del mensaje pueda manejarla adecuadamente. En lo que respecta al problema de acumulación, surge porque los receptores del mensaje, al recibir mucha información -por ejemplo, muchas advertencias-, no logran atender ni comprender toda esta.
Como vemos, ambos problemas son consecuencia del -probablemente inadvertido y posiblemente bien intencionado – actuar de los legisladores. Es posible, incluso, que los legisladores ni siquiera sean conscientes de la carga que ya enfrentan los agentes en el mercado. Vemos que muchas veces las exigencias y/o limitaciones en materia de rotulado y/o publicidad pueden venir de distintas normas, emitidas en momentos distintos y con objetivos distintos. Sin embargo, lo cierto es que, al final del día, varias de estas recaerán en cabeza de los mismos anunciantes y llegarán a los oídos de los mismos consumidores.
Eso se hace más complejo si tenemos en consideración que, mientras se continúe exigiendo a los proveedores difundir más información y/o advertencias publicitarias, más difícil será cuestionar futuras propuestas legislativas que busquen continuar incrementando la -en muchos casos, ya larga- lista, pues seguro se tratará de información de igual o mayor relevancia que aquella que al día de hoy ya tiene una presencia en la publicidad de productos. La pregunta es, ¿acaso todas estas realmente se encuentran justificadas?
Sobre el rol del INDECOPI
Como ya adelantábamos en párrafos precedentes, no corresponde al INDECOPI establecer las reglas bajo las cuales se deberá desarrollar la actividad publicitaria, sino vigilar que los agentes en el mercado cumplan con llevar a cabo su actividad publicitaria de conformidad con la legislación vigente.
En efecto, en lo que se refiere al rol del INDECOPI -en específico, al rol de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal- como órgano encargado de velar por que la actividad publicitaria se lleva a cabo conforme a lo dispuesto en la Ley de Represión de la Competencia Desleal -aprobada por Decreto Legislativo N° 1044-, le corresponde -además de vigilar el cumplimiento del principio de veracidad, fundamental para que la actividad publicitaria no genere distorsiones en el mercado-, vigilar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 17 de la citada norma, según el cual constituye un acto contrario al principio de legalidad la difusión de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico. Si bien de manera enunciativa se mencionan algunos supuestos de infracción al citado principio (por ejemplo, omitir la advertencia sobre los principales riesgos que implica el uso o consumo de productos peligrosos), lo cierto es que la inobservancia de cualquier ley y/o disposición sectorial que regule la realización de la actividad publicitaria calificará una infracción al principio de legalidad.
De esta manera, queda claro que -en salvaguarda del principio de legalidad- solo corresponde al INDECOPI analizar si los agentes en el mercado están cumpliendo o no con las reglas dispuestas por el Congreso, el Poder Ejecutivo -en caso de delegación de facultades legislativas- o por las normas dadas por cada sector. Así, si bien hay quienes parecen conceder al INDECOPI más funciones de las que tiene, este no impone las reglas de juego -más allá de poder expedir lineamientos con el objetivo de orientar sobre la correcta interpretación de las normas-, sino que vigila su cumplimiento. Claro está que habrá casos en los que dicha vigilancia supondrá un margen de discrecionalidad -cuando las leyes o normas sectoriales estén redactadas de modo tal que así lo permitan o exijan-, pero en líneas generales su actuar está regido por lo ya dispuesto por el marco legal.
En lo que respecta al rol del INDECOPI en la eliminación de barreras burocráticas -definidas como exigencias, requisitos, limitaciones, prohibiciones y/o cobros que imponga cualquier entidad, dirigidos a condicionar, restringir u obstaculizar el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado-, a este le compete aplicar las normas que regulan el control posterior y declarar, cuando así corresponda, la ilegalidad y/o carencia de razonabilidad de barreras burocráticas materializadas en disposiciones administrativas, actos administrativos y/o actuaciones materiales.
En procedimientos iniciados a pedido de parte, el INDECOPI está autorizado a disponer la inaplicación de la barrera burocrática al caso concreto en favor del denunciante. Por lo demás, en los procedimientos iniciados de oficio, el INDECOPI podrá interponer una demanda de acción popular contra decretos supremos u otras normas de inferior jerarquía que contengan barreras burocráticas identificadas como ilegales y/o carentes de razonabilidad, a fin de lograr su derogación o nulidad. Asimismo, podrá acudir a la Defensoría del Pueblo para que se interponga la demanda de inconstitucionalidad contra normas municipales y regionales de carácter general con rango de ley que contengan barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad.
La imposición de prohibiciones, limitaciones y/o exigencias en el ejercicio de la actividad publicitaria -ya sea porque no fueron emitidas por un órgano competente o fueron emitidas en contravención a un dispositivo legal, o porque se trata de medidas arbitrarias o desproporcionadas- pueden calificar como barreras burocráticas, correspondiendo el INDECOPI emitir un pronunciamiento sobre el particular. En el caso de los Criterio Éticos, sobre el que comentaremos más adelante, precisamente se cuestiona su aplicación a los productos sanitarios como barreras burocráticas.
Análisis del rol de la regulación publicitaria y del INDECOPI en dos casos concretos
Conforme a lo indicado al inicio del presente artículo, es objetivo de este responder si la regulación publicitaria, así como el INDECOPI -tanto en el rol de supervisor del cumplimiento de la regulación publicitaria, como en el rol de eliminación de barreras burocráticas- realmente están cumpliendo la función a la que se encuentran llamados. Este análisis lo realizaremos a propósito de los siguientes casos de actual relevancia:
- Publicidad de grasas trans
La publicidad de grasas trans es un tema que ha merecido amplias discusiones desde hace varios años y que cobró vigencia con el denominado «Caso Bimbo» y, más recientemente, con ocasión de una decisión de la Corte Suprema de Justicia en el contexto de una demanda de acción popular[8], sobre la supuesta ilegalidad e inconstitucionalidad de algunos artículos del Reglamento de la Ley N° 30021, Ley de Promoción de la Alimentación Saludable para Niños, Niñas y Adolescentes («LPAS»).
En lo que se refiere al denominado «Caso Bimbo», no es poco lo que ya se ha dicho al respecto, desde quienes han procurado realizar un análisis crítico y detallado de los argumentos legales que son materia de discusión, hasta quienes han preferido obviarlo y limitarse a cuestionar el sentido de lo resuelto alegando supuestos conflictos de intereses por parte de los vocales de la Sala. No es objetivo de este artículo entrar a un análisis detallado sobre el caso en particular, sino describir la situación actual de la regulación publicitaria en materia de grasas trans -considerando también lo expuesto por el INDECOPI en dicho caso- y determinar si, como está, la regulación publicitaria de grasas trans cumple o no con su objetivo.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la LPAS, los alimentos y las bebidas no alcohólicas «que superen los parámetros técnicos establecidos en el reglamento» deberán incluir la advertencia “Contiene grasas trans: Evitar su consumo”.
El artículo 4 del Reglamento de la LPAS, aprobado mediante Decreto Supremo N° 017-2017-SA («el Reglamento»), si bien dispuso parámetros técnicos por encima de los cuales se debían consignar las advertencias publicitarias de sodio, azúcar y grasas saturadas, no lo hizo respecto de las grasas trans. Pese a haber transcurrido ya varios años desde la emisión del Reglamento, este no ha sido modificado a fin de incluir parámetros técnicos respecto de grasas trans, ni se ha emitido ninguna otra norma reglamentaria con ese objetivo. Es así que, a la fecha, no se han aprobado los parámetros técnicos de grasas trans a los que se refiere el artículo 10 de la LPAS.
Ya sea que se decida finalmente establecer parámetros técnicos, o que se decida no hacerlo, es altamente conveniente aclarar el panorama. Lo anterior pues hay quienes afirman -sustentándose en la defensa de los consumidores- que, ante la ausencia de una norma sobre el particular, lo que correspondería es entender que todo producto que contenga grasas trans -al margen de su cantidad- debe incluir las advertencias publicitarias indicadas y que, aquellos proveedores en el mercado que no cumplan con consignar dicha advertencia, deben ser sancionados por el INDECOPI. Una postura como la antes planteada -más allá de suponer una grave afectación al principio de tipicidad que debe regir en todo procedimiento administrativo- ¿realmente logra proteger a los consumidores? En otras palabras, ¿resulta necesario que los consumidores reciban a través de la publicidad una advertencia en relación a que un producto contiene grasas trans, al margen del contenido de dicho componente? Creemos que no.
Como indicamos en párrafos precedentes, la publicidad es solo uno de los medios a través de los cuales se proporciona información a los consumidores, siendo otro la información contenida en el empaque y las declaraciones de los proveedores. Al respecto, vale la pena recordar que el artículo 36 de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (“Código de Consumo”) establece que cuando un alimento contenga un tipo de grasa considerada trans, ello debe ser advertirlo en su etiqueta. De esta manera, vemos que los proveedores ya se encuentran obligados a poner en conocimiento de los consumidores la presencia de grasas trans en el empaque de los productos. Siendo así, ¿es acaso necesario que lo hagan también a través de la publicidad, más aún cuando la presencia de dicho componente es tan baja que no es susceptible de generar un daño a la salud y seguridad de los consumidores?
Precisamente, uno de los principales cuestionamientos a la decisión de Sala en el caso Bimbo fue que esta consideró, amparándose en lo dispuesto por la Food and Drug Administration de Estados Unidos de América (FDA)[9] -conforme lo ordena el propio Reglamento que establece el proceso de reducción gradual hasta la eliminación de las grasas trans en los alimentos y bebidas no alcohólicas procesados industrialmente[10]-, que, en aquellos casos en los que la presencia de grasas trans sea muy baja -esto es, sea igual o menor a 0.5 gramos de grasas trans por porción- no resultaría necesario consignar la advertencia publicitaria.
Dicho criterio -sustentado en información científica- fue duramente criticado. Se cuestionó que una autoridad peruana se remita a normativa extranjera para emitir una decisión -pese a que, según ya indicamos, el marco legal le ordena actuar así-, llegando incluso a sostener que aplicar un criterio extranjero calificaría como una ofensa y renuncia a nuestra soberanía legislativa.
Lo anterior refleja con total claridad cómo es que, en el camino, se puede ir perdiendo de vista cuál es el rol que la publicidad debe cumplir en nuestra economía. Apelando a argumentos polarizantes, se genera una discusión que, en nuestra opinión, está lejos de buscar el mejor interés de los consumidores.
El caso es que, a la fecha, el Código de Consumo ya exige a los proveedores informar a los consumidores -en el empaque de los productos- sobre la presencia de grasas trans y, conforme al criterio emitido por la Sala, los únicos casos en los que queda descartado que se incluya la advertencia publicitaria es en el de productos cuyo contenido de grasas trans por porción sea igual o menor a 0.5 gramos. Teniendo en cuenta lo anterior, ¿acaso los consumidores no están ya accediendo a información suficiente para tomar su decisión de consumo? Creemos que sí.
Por otro lado, en la demanda de acción popular que mereció el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia sobre el que nos referimos en párrafos precedentes, se cuestionó -entre otros aspectos- la supuesta eliminación de la necesidad de incluir la expresión «Evitar su consumo» en la publicidad de productos que contengan grasas trans, lo que a entender del demandante -Fiscal Provincial de la Décimo Primera Fiscalía Provincial en lo Civil de Lima- distorsionaría el texto y la finalidad de la LPAS.
Al margen de que la Corte Suprema concluye que no se ha eliminado la necesidad de incluir dicha expresión -pues, además de estar en la LPAS, está contenida en el Manual de Advertencias Publicitarias-, suponiendo que esta sí hubiera sido eliminada, ¿acaso como consumidores necesitamos recibir dicha advertencia? En todo caso, ¿no sería suficiente que la presencia de grasas trans se informe en el rotulado y que se incluya en la publicidad «Contiene grasas trans» (en tanto el producto las contenga en una cantidad que no resulte irrelevante)? ¿También necesitamos que se nos indique «Evitar su consumo»?
La solución no es llenar al consumidor de información -y de instrucciones sobre qué hacer y qué no-, sino darle aquella información que resulte relevante a fin de que tome una decisión de consumo adecuada a sus necesidades y/o deseos. Sobrecargarlo de información resulta contraproducente, pues puede generar que se pierda el foco sobre lo importante, teniendo que procesar datos que serán poco -o nada- útiles.
- Publicidad de productos sanitarios
Conforme a lo dispuesto en la Ley N° 29459, Ley de Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios, son productos sanitarios aquellos destinados a la limpieza, cuidado, modificación del aspecto, perfume y protección personal o doméstica. Esto incluye a los productos cosméticos, de higiene personal o doméstica y artículos para bebes.
Como consecuencia de lo anterior, nos encontramos ante productos que, conceptualmente, no suponen un riesgo para la salud o seguridad de las personas, como ocurre con los productos farmacéuticos.
En efecto, los productos farmacéuticos, al tener como objetivo solucionar problemas de salud[11], suelen contener sustancias que pueden causar efectos no deseados importantes y/o frecuentes en la salud de los consumidores, principalmente aquellos de venta con receta médica. Es en consideración a lo anterior que los productos farmacéuticos requieren, pues, estar sujetos a un mayor control.
Uno de los principales objetivos de la regulación publicitaria de productos farmacéuticos es evitar la automedicación. Ello en consideración a que la automedicación puede comprometer gravemente la salud de los consumidores, por lo que es deseable que estos reciban información sobre los fármacos y sus usos terapéuticos por parte de un médico, y no a través de la publicidad, principalmente si se trata de productos de venta con receta médica.
Ahora bien, en el caso de los productos sanitarios, siendo que su uso -según ya anotamos- no supone un riesgo a la salud y seguridad de los consumidores, su publicidad no debería estar sujeta a prohibiciones y/o exigencias que son propias, más bien, de productos farmacéuticos. No obstante, eso es lo que plantean los Criterios Éticos.
En efecto, conforme a los Criterios Éticos, se exige que la publicidad de los productos sanitarios cumpla con las siguientes reglas:
- Toda publicidad de productos sanitarios -distinta a la publicidad en empaque- debe incluir el código de notificación sanitaria obligatoria o el número de constancia de reconocimiento del código de identificación de la notificación sanitaria obligatoria.- Es probable que ya todos hayamos tenido oportunidad de escuchar un anuncio radial de un desodorante o una crema en el que, al final -y en lo que bien podría hacer las veces de un trabalenguas- nos informan sobre el código de notificación sanitaria obligatoria. Y si la publicidad alude, además, a una promoción de ventas (en la que deberán informarnos sobre su duración y unidades disponibles, pues será un trabalenguas bastante largo. Pero, ¿es acaso esa información importante? ¿El citado código contribuye en algo a la decisión de un consumidor de adquirir o no un producto?
- Toda publicidad de productos sanitarios, difundida mediante cualquier tipo de material impreso, debe contener toda la información técnica y científica aprobada por la DIGEMID.- Si nos encontramos ante un producto que no es susceptible de generar un daño a la salud, ¿requiero acceder a información técnica y científica sobre este? Con excepción de consumidores cuya profesión u oficio esté vinculado al sector salud, ¿acaso se espera que los consumidores tengan los conocimientos suficientes para comprender dicha información? Una vez más, estamos ante información que, en modo alguno, será de utilidad para que un consumidor tome una decisión de compra.
- No es posible dirigir anuncios publicitarios de productos sanitarios a niños y utilizar mecanismos que atraigan su atención.- Como se puede apreciar, nos encontramos ante una prohibición absoluta de difundir publicidad dirigida a niños, ¿esta restricción está acaso justificada? Nos preguntamos, ¿en qué se diferencia -en cuanto al potencial impacto en la salud y seguridad de los consumidores- la publicidad de un juguete y la publicidad de un shampoo o una colonia para niños? ¿Cuál es el sustento para prohibir esta última? ¿Acaso esta restricción se analizó a la luz del test de proporcionalidad desarrollado por el Tribunal Constitucional al que nos referimos en páginas precedentes? Nos atrevemos a inferir que no.
Las exigencias y prohibición antes descritas han sido cuestionadas como barreras burocráticas. Corresponderá al INDECOPI determinar si estas efectivamente restringen u obstaculizan el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado de manera ilegal y/o de manera irrazonable. Ahora bien, más allá de la decisión que tome el INDECOPI en ejercicio del control posterior, lo cierto es que la situación antes descrita es un claro ejemplo de cómo es que una inadecuada técnica regulatoria, que parte de creer que mientras más exigencias y/o prohibiciones se impongan a los proveedores y más información se otorgue a los consumidores, estos últimos estarán mejor. Sin embargo, como ya hemos indicado, eso es un error.
A propósito de los casos analizados hemos podido ver cómo es que quienes tienen a su cargo la producción de normas en nuestro sistema jurídico pueden llegar a extraviar el norte y terminar estableciendo reglas de juego que, lejos de resguardar los intereses de los consumidores y proteger su salud y seguridad, los sobrecargan de información que no pueden -y tal vez ni quieren- procesar. Como resultado de ello, el INDECOPI -en ejercicio de sus funciones- se ve obligado a invertir recursos en perseguir incumplimientos a normas publicitarias que poco o nada hacen en favor de los consumidores y del mercado en general. Esto sin considerar las grandes -y, en muchos casos, injustificadas o por lo menos desproporcionadas- cargas que ello supone para los proveedores en el mercado, lo que finalmente encarece su actividad y perjudica a los consumidores.
A través de la sentencia de la Corte Suprema a la que nos referimos en párrafos precedentes, el Tribunal Supremo ha exhortado al Poder Ejecutivo a que, en un plazo de seis (6) meses, adecúe -esto es, reduzca- los parámetros técnicos sobre alimentos procesados referentes al contenido de azúcar, sodio, grasas saturadas y grasas trans -por encima de los cuales corresponderá incluir las advertencias publicitarias-, valorando para ello lo expuesto por la Organización Panamericana de la Salud. En dicho ejercicio de revisión de la regulación corresponderá al Poder Ejecutivo -en específico, al Ministerio de Salud- proceder con rigurosidad y cautela, garantizando que el texto normativo final cumpla con ser necesario y proporcional. Para ello sería recomendable que se realice un Análisis de Impacto Regulatorio Ex Ante[12], que si bien para entonces aún no será de obligatorio cumplimiento, precisamente tiene por objetivo garantizar que se adopte la mejor alternativa de intervención.
Así, a modo de conclusión, es momento de que quienes tienen a su cargo la producción de normas reflexionen sobre el rol de la publicidad, no pierdan de vista que esta es solo un primer acercamiento de los productos o servicios a los consumidores, que no es un contrato y por ende no es preciso que a través de esta se brinde una gran cantidad de información. Deben recordar también que toda nueva prohibición, limitación o exigencia tiene un impacto en los derechos de los proveedores, los que también ser respetados. Urge dejar de ver a los consumidores y a los proveedores como personajes con roles antagónicos, reconocer la vulnerabilidad de los primeros -debido a que cuentan con menor información- respecto de los segundos es importante de cara a toda decisión normativa, pero esta debe ser ejercida siempre respetando las garantías constitucionales, pues así lo exige un Estado de Derecho como el nuestro.
[1] Gomez Segade, José Antonio. Notas sobre el Derecho de Información del Consumidor. Revista Jurídica de Cataluña, Año LXXIX, No. 3, Julio-Setiembre, Barcelona, 1980, págs. 155 a 159. Citado en: Espinoza Espinoza, Juan. Ley de Protección al Consumidor. Lima: Editorial Rodhas. 2004. p. 151.
[2] Mediante Resolución No. 1602-2007/TDC-INDECOPI emitida en el marco del Expediente No. 189-2006/CCD, en el procedimiento iniciado de oficio en contra de Hipermercados Metro S.A.
[3] Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente Nº 185-2007-PA/TC)
[4] Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 0050-2004-AI/TC)
[5] Tomado de Quintana-C., A. y Benítez-R., V. La influencia de la Constitución en la regulación de la publicidad comercial. Los problemas del constitucionalismo. Revista Jurídicas, 2016. pp. 33-34.
[6] Análisis de las funciones del Indecopi a la luz de las decisiones de sus órganos resolutivos. Competencia Desleal y Regulación Publicitaria. Colección por el Vigésimo Aniversario del INDECOPI. p. 177.
[7] Traducción simple del siguiente texto: «Because lawmakers tend to overuse mandated disclosure and to inflate its scope, a recurring and crucial “quantity problem” arises. This problem has two principal aspects—the “overload” effect and the “accumulation” problem». Tomado de: Omri Ben-shahar and Carl E. Schneider. The Failure of Mandated Disclosure., University of Pennsylvania Law Review, Volumen 159, No. 3, 2011. pp. 686, 687.
[8] Sentencia Acción Popular N° 27461-2018 Lima, de fecha 26 de agosto de 2021.
[9] Guía para la Industria sobre las afirmaciones relativas a las grasas trans en los productos alimenticios, aprobada por la FDA, disponible en el siguiente enlace: http://www.fda.gov/Food/GuidanceRegulation/GuidanceDocumentsRegulatoryInformation/ucm053479.htm
[10] El citado reglamento dispone en su artículo 4 que «toda disposición relativa a la alimentación saludable tendrá como referente (entre otras disposiciones) a las Directrices emitidas por el Codex Alimentarius, en concordancia con el Decreto Supremo 007-98-SA y sus normas modificatorias«. Por su parte, la Cuarta Disposición Complementaria, Transitoria y Final del mencionado Decreto Supremo 007-98-SA precisa que, ante la ausencia de regulación en lo concerniente a la fabricación de alimentos y bebidas, corresponde remitirse a las normas del Codex Alimentarius y -en su defecto- a lo establecido por la FDA. Así, siendo que las directrices del Codex Alimentarius no contemplan ningún parámetro técnico respecto a la información y/o advertencia sobre la existencia o no de grasas trans, la Sala dispuso -creemos, de manera muy acertada- que correspondía aplicar lo dispuesto por la FDA sobre la materia.
[11] Salvo los productos dietéticos y edulcorantes.
[12] Al que se refiere el Decreto Supremo N° 063-2021-PCM, que aprueba el Reglamento que desarrolla el Marco Institucional que rige el Proceso de Mejora de la Calidad Regulatoria y establece los Lineamientos Generales para la aplicación del Análisis de Impacto Regulatorio Ex Ante.
