Por Renato Valdizán Cervantes, egresado de la PUCP, asociado extraordinario y exConsejo Directivo de la Asociación Civil Themis y exintegrante del Equipo de Derecho Mercantil

Si me encuentro en otro país o no cuento con disponibilidad por razones diversas y deseo otorgar una escritura pública, celebrar un contrato de compraventa o incluso contraer matrimonio civil en el Perú, ¿se me imposibilita por razones de ubicación o tiempo? No, simplemente necesito que otra persona que radique en el país actúe en representación mía. Para esta situación se ha establecido en el ordenamiento peruano la figura del poder, considerándolo no como un contrato —a diferencia del mandato—, sino como un acto jurídico que obedece a una voluntad ambulatoria (el poder puede revocarse al día siguiente) y que no necesita declaración de aceptación, pues estrictamente hay una sola voluntad: de quien da el poder. Por último, es necesario resaltar que en los siguientes párrafos se hará referencia a esta institución cuando es otorgado exclusivamente por personales naturales.

  1. Concepción general del poder

El término “poder” acoge diversas acepciones en la literatura, por ejemplo se entiende como el instrumento o camino por virtud del cual la manifestación de voluntad de una persona confiere u otorga facultades a otra para que la represente, actuando siempre en nombre del representado —acepción técnica—. Además, se comprende como el instrumento, documento público o escrito privado en el que se contienen facultades que para actuar en su nombre otorga una persona a otra[1]. La definición más cercana es la primera y es con la que se trabajará en el presente artículo.

Solo a efectos de aclarar, el instrumento es un documento escrito que se subdivide en dos categorías: público y privado. En el primero, habrá un documento autorizado por un funcionario o notario en el ejercicio de sus funciones dentro del ámbito de su competencia, y tendrá fecha cierta; mientras que el segundo no estará dotado de estas características, pero podrá adquirir fecha cierta relativa por un notario. Como se logra desprender de las definiciones, el poder encaja dentro de ambas categorías dependiendo de la clase en la que se encuentre, como veremos más adelante.

No obstante, es pertinente explicar que el poder debe ubicarse dentro de la representación y no confundirlo con el documento en sí, con el acto que le confiere (acto representativo o apoderamiento); y, con la situación jurídica del apoderado. De igual modo, diferenciarlo de otras denominaciones como “autorización”, “facultad de representar” o “apoderamiento”. En todo caso se le asimilaría al vocablo “poder de representación”[2].

Ahora bien, ¿por qué el concepto de poder no hace referencia a un contrato? Pues, por las siguientes razones: 1) el poder es abstracto y no queda ligado a una relación subyacente; 2) es independiente, no queda condicionado por el contrato; 3) puede existir un contrato sin poder —la mayoría de los contratos—; 4) puede existir un poder sin contrato base[3]. Sobre el último punto, el poder se otorga antes del contrato y, en puridad, no hay contrato y puede no haberlo más adelante. Además, si se extingue el contrato —en caso hubiere—, el poder subsistiría, ya que se sustenta a sí mismo.

De lo anterior se desprende la diferencia esencial con el mandato. El artículo 1790 del Código Civil peruano detalla lo siguiente: “Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante”. Es decir, con esta figura no es necesario señalar que actúa en representación de alguien, tan solo es necesario ejecutar la acción —mandato—. Básicamente, se caracteriza por ser consensual, por lo que basta el acuerdo de voluntades entre el mandante y el mandatario. En cambio, cuando nos referimos al poder, la persona que actúa en representación de alguien debe consignarlo expresamente.

  1. Clasificación de poderes

El Decreto Legislativo Nº 1049, Ley del Notariado (en adelante, la Ley), es la actual norma que rige para la función notarial. A modo de un breve recuento histórico, la primera ley referente a este ámbito se dio en el año 1911, pero empezó a regir el 28 de julio de 1912, y fue la Ley 1510. Esta norma se dictó en conjunto con la Ley Orgánica del Poder Judicial y la de Procedimientos Civiles. Su duración fue de ochenta (80) años con ligeras modificaciones introducidas y su vigencia fue en consonancia con los Códigos Civiles de 1852, 1936 y el actual de 1984. No sería hasta 1998 que sería sustituida por el Decreto Ley Nº 26002, norma que reprodujó un gran porcentaje de la ley anterior. Su duración fue de 16 años y en el año 2008 fue reemplazada por la actual Ley del Notariado, la cual continúa vigente hasta la fecha.

Para su clasificación, nos basaremos en lo establecido en la Ley y en el Código civil peruano, distinguiendo ambos por su contenido y por la forma.

2.1  Por el contenido

El artículo 155 del Código Civil regula el poder general y el poder especial. Veremos a continuación cada uno.

Poder general

Está consagrado así: “El poder general solo comprende los actos de administración”. Existen dos perspectivas en la doctrina: en cuanto a su extensión, se refiere a que este poder es otorgado ampliamente para que el representante realice todos los actos del representado, excepto para los que la norma exige poder especial; sobre las facultades conferidas, que se relaciona con el patrimonio del administrado, tanto para custodiar como a ser conservado por el representante.

Poder especial

Su redacción se encuentra en el segundo párrafo del artículo citado: “El poder especial comprende los actos para los cuales ha sido conferido”. A diferencia del poder general, para este es necesario el detalle de uno o más actos que serán conferidos al representante, vale decir que debe existir una designación puntual de las facultades a otorgar para que se realicen actos de disposición (art. 156 del Código Civil) o gravamen del patrimonio del representado (hipotecar, compraventa, permuta, etc.).

2.2 Por la forma

La Ley regula tres clases de poderes: poder en escritura pública (art. 118), poder fuera de registro (art. 119) y poder por carta con firma legalizada (art. 120).

Poder en escritura pública

Este poder es el que reviste mayor nivel dentro de la categorización que menciona la Ley. El artículo 118 de la norma señala: “El poder por escritura pública se rige por las disposiciones establecidas en la Sección Primera del Título II de la presente ley. La modificatoria o revocatoria de poder otorgado ante otro notario deberá ser informada por el notario que extienda la escritura pública al notario donde se extendió la escritura de poder”. Ello quiere decir que este poder se regirá por la sección que regula el registro de escrituras públicas y las exigencias que su formalidad exige (art. 50 y ss.).

Para otorgar un poder con estas características es necesario la comparecencia ante el notario de forma obligatoria, ya que de esta manera el letrado dará fe de la capacidad de la persona. Usualmente, su uso se resalta cuando versa sobre gravar bienes (art. 156 del Código Civil), hipotecas, compraventa de bienes inmuebles, matrimonios, juicios en general, reconocimiento de sentencias extranjeras, etc. Una excepción notoria, pero de importante mención, es que no podrá otorgarse un poder, bajo sanción de nulidad, para que una persona otorgue testamento por otra.

Este poder está dotado de presunción de legalidad y presunción en los hechos. Además, constará en el protocolo del notario y el documento original permanecerá en este, mientras que las partes recibirán una copia auténtica.

Poder fuera de registro

Esta clase de poder está regulado en el artículo 119 de la Ley: “El poder fuera de registro se rige por las disposiciones a que se refiere el artículo anterior, sin requerir para su validez de su incorporación al protocolo notarial”. El texto es claro y quiere decir que, a diferencia del poder en escritura pública, no será necesario que el notario lo incorpore a su protocolo, quiere decir que es extraprotocolar. No obstante, sí coinciden en que se deberá comparecer ante el notario obligatoriamente para la verificación de capacidades y otras formalidades. Sin embargo, con esta clase de poder no se podrá vender, hipotecar o gravar, en tanto que para estos actos se exige escritura pública. Asimismo, no será válido para trámites bancarios o procesos judiciales, para los cuales se necesita la misma formalidad señalada.

Mediante este poder sí se podrá facultar a una persona a realizar gestiones administrativas en nombre del poderdante. Por ejemplo, la tramitación de certificados, legalizaciones, antecedentes penales y documentación en general. Además, habilita la delegación de facultades para cobrar montos de dinero dependiendo de la entidad (AFP, ONP, etc.).

Poder por carta con firma legalizada

Este es el poder de menor nivel y se encuentra regulado en el artículo 120 de la Ley con la siguiente redacción: “El poder por carta con firma legalizada, se otorga en documento privado, conforme las disposiciones sobre la materia”. La primera característica que se observa del texto es que es un documento privado, en cambio, el poder en escritura pública y el poder fuera de registro son instrumentos públicos. Esta anotación es importante, pues la legalización de la firma no convierte la instrumento privado en documento público, simplemente se estará dejando constancia que le pertenece la firma a la persona y se autenticó frente a un notario. No es un requisito indispensable comparecer ante el notario físicamente como titular (pero es la opción más recomendable).

Se utiliza frecuentemente para actos sin mayor trascendencia como, por ejemplo, para el recojo de certificados de notas de una Universidad por otra persona que no sea el titular o para retirar algún documento que se encuentre en alguna dependencia.

  1. Poderes otorgados en el extranjero

Existen dos posibilidades. La primera opción y más común es el poder que otorga el cónsul peruano en el país en el que me encuentre residiendo —en el extranjero—, ya que actúa como notario. Según lo dispuesto por el Reglamento consular del Ministerio de Relaciones Exteriores, los funcionarios consulares revisten fe pública y están capacitados, dentro de su jurisdicción, para autorizar actos o contratos que se otorguen ante ellos, y que estén destinados a producir efectos jurídicos en el territorio Nacional o fuera de él, conforme a la legislación nacional y si lo permiten los acuerdos, usos y costumbres[4].

La segunda opción es el poder otorgado ante notaría del extranjero. El artículo 2094 del Código Civil expresa que la forma de los actos jurídicos de los instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relación jurídica del acto. Vale decir que se deberá respetar la formalidad que adopte el documento en el país de origen. Este documento de origen tendrá la certificación de firmas de los funcionarios que la autoricen como el Ministerio de Relaciones Exteriores, Ministerio de Justicia o Colegio de Notarios. No obstante, existirá la posibilidad, dependiendo del país en el que se otorgue, de apostillar los documentos —en virtud del Convenio de la Haya— para suprimir la cadena de legalizaciones[5]. Por último, será necesario que se traduzca en el caso de que se encuentre en idioma extranjero. Para esta formalidad es requisito que lo realice un/a traductor/a oficial certificado/a, de lo contrario no será válido.

  1. Poderes irrevocables

Es cierto que al inicio mencionamos que el poder respondía a una voluntad ambulatoria, es decir, que podía ser revocada en cualquier momento por quien lo otorgó. Pese a esta condición, el artículo 153 de la Ley expresa: “El poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor a un año”.

La irrevocabilidad de un poder debe responder a casos específicos. A modo de ejemplo, si cuatro (4) personas desean celebrar un contrato con un proveedor, dentro de una sociedad, y acuerdan en otorgar un poder a Sara (socia de la empresa) para firmar dicho negocio jurídico en representación de lo demás, pero también, y para evitar contingencias, deciden obligarse a no revocar ese poder. Esta figura, como señala el artículo referido, tendrá la limitación en cuanto a tiempo de un máximo de 1 año, pudiéndose pactar menos. Esto no quiere decir que el poder se extinga después del año, sino que transcurrido ese lapso de tiempo, los demás socios ya podrán revocarlo.

Al respecto, un criterio adoptado en las Resoluciones Nº 370-2005-SUNARP-TR-L del 1 de julio de 2005 y Nº 098-2003-SUNARP-TR-L del 20 de febrero de 2003, es el siguiente:

“Así, en el Duodécimo Pleno del Tribunal Registral celebrado el 4 y 5 de agosto de 2005 se aprobó el siguiente precedente de observancia obligatoria: Para su inscripción, el poder irrevocable debe tener dos características, a) que expresamente señale que es irrevocable y b) que comprenda cualquiera de los supuestos del artículo 153 del Código Civil. Si falta alguna de estas características, el poder se inscribe sin la calidad de irrevocable (…) sin embargo, sobre el plazo del poder irrevocable, esta instancia se adhiere a la tesis de Lohman Luca de Tena, en el sentido que el poder dado con carácter de irrevocable continúa vigente no obstante haber transcurrido un año desde la fecha de su otorgamiento (…) En consecuencia, en el presente caso al haber transcurrido el plazo de un año desde el otorgamiento del poder, lo que se ha extinguido es la obligación de no revocar y no el poder”[6].

Nuevamente, el poder irrevocable se otorgará solo en casos puntuales y no a mera decisión del o de los poderdantes.

  1. Aplicación práctica

5.1 ¿Si no puedo asistir a mi matrimonio, me pueden representar?

La respuesta es sí. Tal como explicamos, se deberá escoger el poder correspondiente al de escritura pública (y no fuera de registro ni poder por carta), pues es una formalidad que exige la ley, bajo sanción de nulidad. Sin embargo, no es posible que ambos contraigan matrimonio por representación, solo uno podrá acudir a esta posibilidad y no simultáneamente.

Nos remitimos al artículo 264 de la Ley que está redactado así: “El matrimonio puede contraerse por apoderado especialmente autorizado por escritura pública, con identificación de la persona con quien ha de celebrarse, bajo sanción de nulidad. Es indispensable la presencia de esta última en el acto de celebración. El matrimonio es nulo si el poderdante revoca el poder o deviene incapaz antes de la celebración, aun cuando el apoderado ignores tales hechos. Para que surta efecto la revocatoria debe notificarse al apoderado y al otro contrayente”.

Además, se debe precisar que la ley regula que a los seis meses de otorgado, el poder caducará. Por otro lado, es indiferente que la persona del apoderado este soltero o casado, que mantenga relación de parentesco o no con uno de los contrayentes, o incluso que él personalmente no tenga capacidad para contraer matrimonio[7]. Así también, será irrelevante el género de la persona, es decir, si es que un hombre decide representar a una mujer o viceversa.

5.2 ¿Y en el caso de la separación convencional y el divorcio ulterior?

La respuesta también es afirmativa. Según el artículo 15 del Decreto Supremo Nº 009-2008-JUS: “Los cónyuges podrán otorgar Poder por Escritura Pública con facultades específicas para su representación en el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior en (…) notarias regulado por la Ley…”. De forma sintetizada, en esta situación cuando es tramitado en sede notarial, se permitirá que los cónyuges otorguen poder por escritura pública a favor de otra persona para divorciarse. Al igual que en el matrimonio, las formalidades serán las mismas en cuanto a la creación del instrumento público. La diferencia radica en que en este caso ambos sujetos podrían nombrar un apoderado común a través de una declaración expresa.

  1. Anotaciones finales

Este breve artículo ha buscado sistematizar la institución del poder desde una visión notarial para lograr diferenciar y apreciar cada una de las características y modalidades que contiene. Usualmente, las personas confunden o no tienen claro qué tipo de poder otorgar para determinado trámite. Es pues la finalidad de estos párrafos orientar al lector en su correcta elección y comprensión. Todo ello, sin perjuicio y con el deber de extender en otras páginas el análisis pendiente de la complejidad de esta figura, como también desde el uso frecuente por personas jurídicas.

Finalmente, como dato importante, recordar que en la práctica comercial es común que los poderes sean otorgados a más de un apoderado para que este pueda ser ejercido de manera conjunta o individualmente. Asimismo, cabe la posibilidad de que los apoderados puedan delegar sus facultades o ser sustituidos. Y, pese a que a la inscripción en el Registro de Mandatos y Poderes (art. 2037 del Código Civil) no es obligatoria, sino facultativa —a excepción del poder para asunto no contencioso de divorcio—, su finalidad es oponer erga omnes ante terceros los efectos del mismo.


[1] Oliveros Lara, Rafael. (2017). Poder, representación y mandato. En Adame, Ángel (coordinador). Homenaje a Miguel Ángel Zamora y Valencia por el Colegio de Profesores de Derecho Civil. Facultad de Derecho, UNAM. México, pp. 123-152.

[2] Valdivia Dexter, Pedro. (2011). Mandato y poder en el ordenamiento jurídico peruano. Tesis de Magíster en Derecho Civil y Comercial. Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Facultad de Derecho y Ciencia Política.

[3] Goyburu Naquiche, Nadia. (2014). El poder irrevocable ¿contrasentido jurídico? Tesis de Magíster en Derecho Civil. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho.

[4] Valdivia Dexter, Pedro. (2011). Op. cit. p. 231.

[5] Para mayor referencia: http://portal.rree.gob.pe/sitepages/apostilla.aspx

[6] Para mayor referencia: https://www.sunarp.gob.pe/TribunalRegistral/..%5Cviewdocument.asp?RutaFile=Contenido_Documentos%5CDOCUMENTO_CONTENIDO%5C3565_234724&NombreFile=Precedentes+actualizados+al+CXXI.pdf

[7] Pumar Santana, Suely. (1996). Naturaleza jurídica del apoderamiento en la celebración matrimonial. Ius Canonicum. Valencia, 1996, XXXVI, número 72, pp. 595-623.

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