Por José Piscoya, abogado con 16 años de experiencia en relaciones comunitarias, negociación, adquisición de tierras y gestión de proyectos en el ámbito de influencia de operaciones, proyectos mineros y de hidrocarburos. Actualmente se desempeña como Consultor en el Estudio Rubio, Leguía y Normand.

  1. Introducción

El Derecho de Propiedad es uno de los pilares básicos del Estado de Derecho. De acuerdo al Art. 923° del Código Civil, el mencionado derecho incluye las facultades de usar, disfrutar, disponer y reivindicar; sin embargo el tratamiento jurídico del derecho de propiedad de la Comunidades Campesina sobre sus predios, ha sufrido un tratamiento proteccionista que ha limitado excesivamente el ejercicio de la facultad de disposición.

La presente pretende reflexionar sobre la regulación de la propiedad predial de la Comunidades Campesina de la Sierra y como esta afecta su capacidad de disponer sobre sus predios comunales, y esto último afecta el valor económica de la misma agravando finalmente sus condiciones de pobreza.

2. Regulación de las Comunidades Campesinas y su derecho de propiedad.

El Artículo 41° de la Constitución Política del Perú de 1920 prescribió por primera vez limitaciones para la disposición de tierras de las denominadas comunidades indígenas.

Constitución Política del Perú – 1920

(…)

Art. 41°.- Los bienes de propiedad del Estado, de instituciones públicas y de comunidades de indígenas son imprescriptibles y sólo podrán transferirse mediante título público, en los casos y en la forma que establezca la ley.

Por su parte, la Carta Política de 1933 fue aún más radical y declaró la imposibilidad de enajenar la propiedad comunal salvo en caso de expropiación por causas de utilidad pública

Constitución Política del Perú – 1933

(…)

Art. 209°.- La propiedad de las comunidades es imprescriptible en inenajenable, salvo el caso de expropiación por causa de utilidad pública, previa indemnización. Es, asimismo, inembargable.

La Constitución de 1979 repitió casi en su totalidad la regulación de su predecesora, pero agregó como una posibilidad adicional para la enajenación de las tierras comunales la existencia de una ley en beneficio de la propia comunidad y solicitada por al menos dos tercios de los comuneros calificados.

Constitución Política del Perú – 1979

(…)

Art. 163°.- Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables e imprescriptibles. También son inalienables, salvo ley fundada en el interés de la Comunidad, y solicitada por una mayoría de los dos tercios de los miembros calificados de esta, o en caso de expropiación por necesidad y utilidad pública. En ambos casos con pago previo en dinero. Queda prohibido el acaparamiento de tierras dentro de la Comunidad.

Finalmente, nuestra actual Carta Magna liberaliza moderadamente el poder de disposición de la Comunidades Campesinas  sobre sus tierras, sin embargo precisa que el mismo deberá ejecutarse dentro de los límites que la ley sobre la materia establezca.

Constitución Política del Perú – 1993

(…)

Art. 89°.- Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas.

Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior.

El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.

Como se puede observar, durante todo el Siglo XX, el constituyente peruano ha tomado una posición proteccionista sobre las tierras comunales, limitando sustancialmente la facultad de disponer sobre ella con la finalidad – deducimos – de proteger los intereses de las Comunidades Campesinas. Estas limitaciones de disposición, en verdad han generado muchas dificultades para el desarrollo de actividades económicas en los predios comunales, lo cual a través de normas de rango de ley ordinarias ha sido moderado.

La Ley N° 24656, Ley General de Comunidades Campesinas[1], dada al amparo de la Constitución de 1979,  continuó con la tendencia de tímida apertura al ejercicio de la facultad de disposición de sus tierras por parte de las Comunidades Campesinas. Así, en su Art. 7°, primer párrafo, prescribe lo siguiente:

La Ley N° 24656, Ley General de Comunidades Campesinas.[2]

Artículo 7.- Las tierras de las Comunidades Campesinas son las que señala la Ley de Deslinde y Titulación y son inembargables e imprescriptibles. También son inalienables. Por excepción podrán ser enajenadas, previo acuerdo de por lo menos dos tercios de los miembros calificados de la Comunidad, reunidos en Asamblea General convocada expresa y únicamente con tal finalidad. Dicho acuerdo deberá ser aprobado por ley fundada en el interés de la Comunidad, y deberá pagarse el precio en dinero por adelantado

(…)

Como se puede observar, el ejercicio del poder de disposición continúa siendo considerado como un caso excepcional y no como parte regular del Derecho de Propiedad que todo sujeto de derecho tiene en nuestro ordenamiento jurídico. Esto, en nuestra opinión, es una norma discriminatoria generada por una visión ideológica paternalista de las poblaciones campesinas, especialmente andinas.

Posteriormente, al amparo de la Constitución de 1993, el 18 de julio de 1995 se publicó la Ley N° 26505, Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas. Los Artículos 10° y 11° de la mencionada norma establecen regímenes diferenciados para la disposición de predios comunales entre Comunidades Campesinas de la Costa y la Sierra. Así, se prescribe que en el caso de predios comunales costeros solo será necesario el voto favorable de al menos el 50% de los asistente a la Asamblea instalada con el quorum correspondiente, mientras en el caso de las comunidades andinas es necesario el voto favorable de los dos tercios de todos los comuneros empadronados.[3]

Con la mencionada norma, la brecha de discriminación se agrava en detrimento de las Comunidades Campesinas andina, al establecerse un procedimiento mucho más exigente para ejercer no solo actos de disposición sino en general cualquier acto (incluso de administración) sobre tierras comunales.

3. Impacto de las limitaciones a las facultades de disposición.

Los predios comunales son el principal activo de las Comunidades Campesinas por lo tanto son el principal – y en ocasiones, el único – componente de su patrimonio. La posibilidad de disponer de ellas, en parte o en su totalidad – se encuentra sumamente limitado en la práctica debido al cumplimiento del requisito del acuerdo de Asamblea General con al menos dos tercios de los votos a favor.

Al respecto debemos tomar en cuenta que muchas veces la vida institucional de las Comunidades Campesinas se encuentra limitada debido a la onerosidad de las gestiones de convocatoria y traslado. Esto se entiende mejor si tomamos en cuenta que la mayoría de Comunidades no tienen su población asentada en un mismo poblado sino que la mayoría de ellas se divide en anexos y los costos de desplazamiento para la convocatoria de asambleas muchas veces deben ser asumidos por los Directivos de su propio peculio. Otro aspecto relevante asociado a lo mismo, es que reunir un quorum suficiente para cumplir con el requisito de los dos tercios es muy difícil y hasta imposible debido a la ausencia de vías, la onerosidad de perder un día de trabajo por el desplazamiento, la falta de transporte público, etc.

Estas dificultades elevan los costos de transacción de cualquier acto de disposición, incluso de administración, que pretende ejecutar la Comunidad Campesina, encareciendo de esta manera cualquier acción que tome para el mejoramiento de sus niveles de vida. Un ejemplo de la onerosidad del cumplimiento de este requisito es que con frecuencia los comuneros no pueden recibir de su comunidad un título de propiedad sobre los predios que poseen sino que tan solo reciben constancias de posesión por que el cumplimiento de los requisitos de los dos tercios es muy difícil.

La dificultad del mencionado requisito genera el encarecimiento de los costos de transacción, lo tiene por efecto final la depreciación del valor de mercado de los predios comunales y la promoción de la informalidad que ya afecta en gran medida a la propiedad comunal. Esta situación es común por ejemplo con las autorizaciones informales que brindan las Comunidades Campesinas, a sus propios comuneros o terceros, para desarrollar actividades de minería artesanal. Dichas autorizaciones son brindadas en acuerdos de Asamblea sin cumplir las formalidades mencionadas pero no son suficientes para realizar el proceso de formalización minera artesanal.[4]

Otra limitación similar es la necesidad de la Comunidad de disponer de sus predios a favor de diferentes entidades gubernamentales para la construcción de infraestructura para servicios públicos como postas médicas y colegios. Muchas veces, la disposición de estos predios se realiza de forma inadecuada, sin cumplir el requisito del voto de dos tercios de los comuneros, generando dificultades para la formalización de dicha infraestructura.

En el caso del desarrollo de proyectos de inversión privados, el cumplimiento del requisito de la votación cualificada exigida para la Comunidades Campesinas andinas, genera grandes retrasos debido a las dificultades que implica alcanzar la presencia de dos tercios de los comuneros en una asamblea. Esto a la postre, genera un retraso en la percepción de los beneficios que la Comunidad puede percibir por dicho acto.

4. Conclusiones

  1. El tratamiento del derecho de propiedad de las Comunidades Campesinas, especialmente de la Sierra, por parte del ordenamiento jurídico peruano ha estado influenciado ideológicamente por posiciones proteccionistas, que progresivamente se han moderado pero que aún significan importantes limitaciones para el ejercicio de las facultades de disposición sobre los predios comunales.
  2. El tratamiento proteccionista mencionado en el párrafo precedente constituye de por sí un trato discriminatorio, pero el tratamiento diferenciado entre Comunidades Campesinas costeñas y andina agrava dicha brecha sin que se observe una razón suficiente que la justifique.
  3. Las dificultades para el ejercicio de actos de disposición por parte de Comunidades Campesinas andinas incrementa los costos de transacción en dichos actos, lo cual fomenta la informalidad en la propiedad predial comunal.
  4. Las dificultades para la realización de actos de disposición, afecta a las Comunidades Campesinas para poder acceder a la infraestructura de servicios públicos así como poder percibir los beneficios de cualquier disposición que se haya hecho en favor de proyectos de inversión privados.

5. Recomendaciones

  1. Es necesario que el Legislador peruano abandone una posición proteccionista respecto a la Comunidades Campesinas y reconozca en ellas la capacidad de poder tomar decisiones sobre sus predios para el desarrollo de su población.
  2. Siendo que no existe razón suficiente para tener un trato diferenciado, debe al menos equiparase el estándar de exigencia para la realización de actos de disposición por parte de Comunidades Campesinas de la Costa y la Sierra.
  3. Es necesario flexibilizar los requisitos de la votación en Asamblea a fin de impedir el crecimiento de la informalidad en torno a los predios comunales, lo cual a la postre puede convertirse en una fuente de controversias y/o conflictos.
  4. Siendo que las Comunidades Campesinas por lo general carecen de servicios públicos debería establecerse un régimen especial para actos de disposición sobre sus predios para la ejecución de obras de servicios públicos.

Referencias

Baldovino, Silvana (2016). SITUACIÓN LEGAL DE LA TENENCIA DE TIERRAS RURALES EN EL PERÚ. Sociedad Peruana de Derecho Ambiental. Disponible en https://biblioteca.spda.org.pe/biblioteca/catalogo/_data/20170109155049_Tenencia%20de%20Tierras%20-Silvana%20Baldovino%20-%20Libro%20completo.pdf

Cabrera Villarreal, Patricia (2016). ASPECTOS NORMATIVOS DE LA PEQUEÑA MINERIA Y MINERIA ARTESANAL. Conferencia realizada en el Consejo Departamental de La Libertad del Colegio de Ingenieros del Perú, realizado Trujillo,  25 de febrero 2016 Disponible en http://www.cip-trujillo.org/subir/uploads/formalizacion_minera.pdf

Varsi Rospigliosi, Enrique (2019) Tratado de derechos reales. Posesión y propiedad. Tomo 2. Fondo Editorial de la Universidad de Lima. Disponible en https://repositorio.ulima.edu.pe/bitstream/handle/20.500.12724/10164/Varsi_derechos_reales_posesion_propiedad.pdf?sequence=4&isAllowed=y

[1] Publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 14 de abril de 1987.

[2] El subrayado es nuestro.

[3] Ley N° 26505. Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas.

Art. 10°.-

(…)

  1. b) Para la adquisición en propiedad por parte de miembros de la comunidad no posesionarios o de terceros así como para gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto de disposición sobre las tierras comunales de la Costa se requerirá el voto a favor de no menos del cincuenta por ciento de los miembros asistentes a la Asamblea instalada con el quórum correspondiente

Art. 11°.- Para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto sobre las tierras comunales de la Sierra o Selva, se requerirá del Acuerdo de la Asamblea General con el voto conforme de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la Comunidad.

[4] El Art. 4°, numeral 3,  del Decreto Legislativo N° 1105, Decreto Legislativo que establece disposiciones para el Proceso de Formalización de las Actividades de Pequeña Minería y Minería Artesanal; estable que el minero artesanal en vías de formalización debe acreditar la propiedad o autorización de Uso del Terreno Superficial.

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