La Corte Suprema versus el Tribunal Fiscal: La naturaleza tributaria del canon por uso de espectro radioeléctrico

La Corte Suprema afirma que en tanto la norma no señala expresamente que el Canon es un tributo, entonces no debe serlo. Esta afirmación es grave, pues atenta directamente contra todas las garantías mínimas de los contribuyentes relativas a la creación y aplicación de tributos, vulnerándose incluso el principio de reserva de la ley.

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Por Pablo Sotomayor

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú con maestría en Tributación Internacional por New York University Law School. Socio del área tributaria del estudio Miranda & Amado.

Recientes Sentencias de la Corte Suprema han señalado que el Tribunal Fiscal no es competente para conocer de controversias vinculadas al canon anual por el uso del espectro radioeléctrico a que se refiere la Ley de Telecomunicaciones y su reglamento (el “Canon”), al concluir que dicho concepto no tiene naturaleza tributaria. A continuación, repasaremos los principales aspectos de esta controversia -que enfrenta posiciones diametralmente opuestas del Tribunal Fiscal y del Poder Judicial– y plantearemos algunos de los principales efectos que se desprenden de estos fallos.

La obligación de pago del Canon se encuentra regulada en el artículo 60 de la Ley de Telecomunicaciones, que señala lo siguiente:

“Artículo 60.- La utilización del espectro radioeléctrico dará lugar al pago de un canon que deberán satisfacer los titulares de estaciones radioeléctricas, emisoras y de las meramente receptoras que precisen de reserva radioeléctrica. El reglamento respectivo señalará los montos y formas de pago a propuesta del Ministerio de Transportes, Comunicaciones Vivienda y Construcción, los que serán aprobados mediante Decreto Supremo.”

Como se puede apreciar del texto de la norma, ésta no señala si el Canon tiene carácter tributario o no. Sin embargo, la norma sí señala que el uso del espectro radioeléctrico -que no es otra cosa que un recurso natural del Estado- da lugar a su pago. En otras palabras, el pago del Canon surge por el uso de un bien de dominio público.

Teniendo esto en mente, conviene recordar, en primer lugar, que nuestra legislación no tiene una definición de “tributo” como tal. Sin embargo, la doctrina señala que un tributo es “una obligación jurídica pecuniaria, ex lege, que no constituye sanción de acto ilícito, cuyo sujeto activo es, en principio una persona pública (o delegado por ésta), y cuyo sujeto pasivo es alguien puesto en esa situación por la voluntad de la ley, obedecidos los designios constitucionales (explícitos o implícitos)”[1].

Así, y ante la ausencia de una definición normativa, los tribunales peruanos han adoptado esta definición de tributo. En efecto, en la Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente No. 3303-2003-AA/TC[2] se señala lo siguiente:

4. Lo anteriormente expuesto se sustenta en la propia definición de lo que técnicamente se entiende por tributo, que aun cuando de modo expreso no haya sido recogida en nuestra legislación, no obsta para tener un acercamiento a ella, en base a lo desarrollado por la doctrina.

Así, el tributo es definido como: la obligación jurídicamente pecuniaria, ex lege, que no constituye sanción de acto ilícito, cuyo sujeto activo es, en principio, una persona pública y cuyo sujeto pasivo es alguien puesto en esa situación por voluntad de la ley (Geraldo Ataliba. Hipótesis de Incidencia Tributaria. Instituto Peruano de Derecho tributario. 1987. Pág. 37)”. (Énfasis nuestro).

De esta manera, para el Tribunal Constitucional una obligación calificará como tributo cuando reúna “los elementos esenciales del tributo, es decir que: a) su creación debe ser por ley, b) la obligación pecuniaria debe estar bajada en el ius imperium del Estado, y c) debe estar respaldados por su carácter coactivo, pero distinto a la sanción por acto ilícito”, razonamiento que se repite en las Sentencias recaídas en los expedientes Nos. 1078-2007-PA/TC y 03283-2007-PA/TC, entre otras.

Por su parte, la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario contiene la clasificación tripartita de los tributos que rige en nuestro ordenamiento, a saber:

    1. Impuesto: Es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestación directa en favor del contribuyente por parte del Estado.
    2. Contribución: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales.
    3. Tasa: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente. No es tasa el pago que se recibe por un servicio de origen contractual.

La norma añade que las tasas pueden ser, entre otras, “derechos”, que son las que se pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes públicos.  Finalmente, el Código Tributario precisa que el rendimiento de los tributos distintos a los impuestos no debe tener un destino ajeno al de cubrir el costo de las obras o servicios que constituyen los supuestos de la obligación.

Teniendo en cuenta las definiciones antes referidas, el Tribunal Fiscal, en reiterada jurisprudencia, ha señalado expresamente que el Canon sí constituye un tributo del género tasa y de la especie derecho. Esto se puede ver en las Resoluciones Nos. 02836-5-2009, 16164-7-2010, 16074-5-2012, 013-Q-2018 y 02059-Q-2019, entre otras.

Por ejemplo, en la Resolución No. 2836-5-2009 del 26 de marzo de 2009, el Tribunal Fiscal afirma lo siguiente:

“(…) Que, en tal sentido, y de acuerdo con el informe que sustenta el criterio de observancia recogido en la Resolución Fiscal N° 09715-4-2008, en la medida que el pago denominado canon por uso del espectro radioeléctrico establecido por el artículo 60° del Texto único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones aprobado por Decreto Supremo N° 013-93-TCC es exigido por el Estado en virtud del uso de un bien de dominio público, como es el espectro radioeléctrico, dicho concepto califica como un derecho al amparo de lo dispuesto en la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario”.

Por su parte, en la Resolución No. 02059-Q-2019 -y en muchas otras- el Tribunal Fiscal reitera lo anterior y señala lo siguiente:

“Que de otro lado, cabe indicar que en cuanto a la naturaleza del canon por el uso de espectro radioeléctrico, en diversas resoluciones de este Tribunal, tales como las Resoluciones No. 0765-Q-2017, 02836-5-2009 y 16074-5-2012, se ha señalado que dicho concepto tiene naturaleza tributaria y califica como un derecho al amparo de lo dispuesto por la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario, y teniendo en consideración que no se ha expedido alguna norma estableciendo una regulación distinta ni se ha presentado algún supuesto previsto en artículo 154 del Código Tributario que haya ameritado emitir una resolución de constituya jurisprudencia de observancia obligatoria que establezca un criterio distinto, el criterio del Tribunal Fiscal sobre la naturaleza tributaria del citado canon se mantiene.”

En ese sentido, la posición del Tribunal Fiscal -máximo ente técnico administrativo encargado de la interpretación de las normas tributarias- era inequívoco y uniforme: el Canon es un tributo del tipo tasa y la especie derecho.

La Corte Suprema, sin embargo, ha opinado -ya en reiteradas veces también- de manera contraria al Tribunal Fiscal, señalando expresamente que el Canon no es un tributo y que, por tanto, el Tribunal Fiscal no está habilitado para pronunciarse respecto de controversias que versen sobre aquél.

De acuerdo con la Corte Suprema, el pago del canon anual por el uso del espectro radioeléctrico no tiene naturaleza tributaria, pues no reúne las características propias de un tributo. Al respecto, ha señalado que, “para que un pago califique como tasa-derecho, debe tener como hecho generador la prestación de un servicio por parte del Estado cuya contraprestación debe guardar una relación con el gasto que genere prestar dicho servicio; lo cual no se verifica en el caso del canon por uso del espectro radioeléctrico; puesto que, en primer lugar, no existe una prestación de un servicio del Estado sino el otorgamiento de la titularidad de un recurso natural para que sea explotado por un tercero.”

La Corte Suprema señala además que, “la contraprestación por su uso no se origina a título de costo por la prestación de un servicio, como se puede apreciar, las variantes no se determinan en función a las erogaciones del Estado en brindar el servicio sino a  determinados porcentajes de acuerdo a la UIT, sino como una contraprestación como ventaja por el acto administrativo que habilitó al recurrente a operar con el recurso natural, del cual, definitivamente obtiene una posición en el mercado de las telecomunicaciones en el que desarrolla su objeto social.”

Finalmente, precisa que “el canon no tiene como soporte la potestad tributaria del Estado al no ser una obligación que nace por voluntad de la ley, sino que emerge de una relación en la que existe un grado de voluntad de la Administración Pública quien otorga a terceros autorizaciones para que sean titulares de los derechos concedidos sobre ellos, asumiendo los beneficiarios el compromiso de pagar una remuneración como contraprestación por un bien que se demanda de forma voluntaria, con el objetivo de obtener una utilidad económica frente al resto de la población.”

Si bien consideramos que se trata de un tema controvertido y de vital transcendencia para los involucrados (finalmente, esto determina no sólo la forma del procedimiento administrativo, sino además los parámetros, protecciones y normas aplicables al administrado), consideramos que el análisis que ha realizado la Corte Suprema es, al menos, incompleto.

En efecto, la Corte Suprema reitera entre sus argumentos que, en estricto, el pago del Canon no se da por una prestación de servicios del Estado al administrado, razón por la cual no cabe calificarla como tasa derecho. Sin embargo, reconoce que dicho pago está asociado a “el otorgamiento de la titularidad de un recurso natural para que sea explotado por un tercero”. Pues bien, es importante reiterar que según el inciso c) de la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario, las tasas derecho son las que se pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes públicos.

Como es claro entonces, justamente el uso o aprovechamiento de bienes públicos -como el otorgamiento de la concesión para la explotación del recurso natural constituido por el espectro radioeléctrico- es uno de los supuestos que dan origen a las tasas según la norma expresa de Código Tributario. La Corte Suprema no hace referencia a este hecho en su análisis, quedándose en el supuesto de la prestación de servicios.

En cuanto a la afirmación de la Corte Suprema referida a que el canon “no tiene como soporte la potestad tributaria del Estado al no ser una obligación que nace por voluntad de la ley, sino que emerge de una relación en la que existe un grado de voluntad de la Administración Pública quien otorga a terceros autorizaciones (…) por un bien que se demanda de forma voluntaria”, consideramos que esta es, de plano, errada.

En efecto, si bien es cierto que es una obligación de los concesionarios del espectro radioeléctrico el pago del Canon, no es correcto considerar que dicha obligación surge de los contratos de concesión celebrados. La obligación de pago del Canon está comprendida en la Ley de Telecomunicaciones y se desarrolla en el correspondiente reglamento. Así, por más que efectivamente existe un contrato entre el Estado y el Concesionario, el pago del Canon tiene sustento en la Ley y no en el contrato, que simplemente recoge lo que señala la Ley. Tanto es así, que los concesionarios deben someterse a las modificaciones de tasas impuestas unilateralmente por el Estado vía la modificación de las normas correspondiente. Así, en el presente caso, no nos encontramos ante un precio público, el cual efectivamente surge como obligación de las relaciones contractuales que el Estado puede tener con los particulares en igualdad de condiciones y donde el administrado se coloca en dicha posición de manera voluntaria y no por efecto de la ley.

A mayor abundamiento, conviene recordar que el inciso c) de la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario ya referida, señala expresamente que no es tasa el pago que se recibe por un servicio de origen contractual.  Sin embargo, como resulta claro, el pago del Canon no encaja en esta excepción, puesto que su fundamento está en el uso o aprovechamiento de bienes públicos (supuesto expreso de la tasa derecho) y en lo establecido en la Ley de Telecomunicaciones.

Siendo esto así, y considerando que el origen de la obligación está en la Ley, conviene precisar que los demás elementos propios de un tributo según la definición doctrinaria se cumplen en el presente caso: el pago en cuestión no tiene carácter sancionador y su cobranza puede ser efectuada coactivamente por el Estado (en este caso, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones), en su calidad de sujeto activo de la obligación).

Consideramos entonces que el análisis que ha efectuado la Corte Suprema en el presente caso es, al menos, ligero. Y esto último se pone más en evidencia cuando la Corte señala que su conclusión se refuerza por el hecho de que “si el legislador hubiere tenido la intención de atribuirle la calidad de tributo al referido canon, así lo habría calificado explícitamente, tal como sí lo ha hecho en el caso de la tasa anual por explotación comercial del servicio prevista en el art. 229 del acotado Reglamento, lo que permite distinguir este último concepto de naturaleza tributaria de la figura del canon”.

En otras palabras, la Corte Suprema afirma que en tanto la norma no señala expresamente que el Canon es un tributo, entonces no debe serlo. Esta afirmación es grave, pues atenta directamente contra todas las garantías mínimas de los contribuyentes relativas a la creación y aplicación de tributos, vulnerándose incluso el principio de reserva de la ley. Este principio implica que si bien el Estado, en función de su ius imperium, puede establecer la imposición de tributos, dicha obligación debe ser creada necesariamente por una norma con rango de ley.

Si se sigue el criterio de la Sala, vía Decreto Supremo podría crearse un cobro con todas las características de un tributo pero que no estaría sujeto a los límites y normas propias del derecho tributario siempre que el legislador se cuide de no llamarlo “tributo”. Ello porque en el razonamiento de la Sala, ello es un elemento fundamental al momento de calificar la naturaleza tributaria o no de un cobro estatal. Este criterio, entonces, despoja de contenido al principio constitucional de reserva de ley.[3]

Como queda claro, este es un tema de profundo interés -tanto académico como práctico-, puesto que plantea la discusión de un concepto elemental como la calificación tributaria de un determinado pago a favor del Estado. Coadyuva a esta discusión la existencia de posiciones diametralmente opuestas sobre el mismo tema emitidas por el máximo ante administrativo tributaria -el Tribunal Fiscal- y la Corte Suprema de Justicia de la República, sin perjuicio de los criterios también vertidos por el Tribunal Constitucional en relación con este tema.

Sin perjuicio de lo anterior, para efectos prácticos las Sentencias de la Corte Suprema han creado ya jurisprudencia que difícilmente será rebatida por las demás salas judiciales, por más que el Tribunal Fiscal aún pretenda mantener su postura en casos que pudieran presentarse más adelante (tal como ha sucedido en múltiples casos anteriores respecto de otros temas controvertidos).

Sólo nos queda reflexionar acerca de qué significa este cambio de criterio para los administrados, quienes por años se han guiado por el criterio técnico del Tribunal Fiscal en cuanto a la naturaleza jurídica del Canon. Ello porque, como ya adelantamos, significa un cambio relevante en las reglas de juego respecto de las controversias que pudieran surgir por su cobro, incluyendo las protecciones legales y constitucionales que existen para limitar la potestad tributaria del Estado. Y conviene recordar también que esta situación se ha producido por la posibilidad que tiene la administración de impugnar judicialmente las decisiones de los órganos administrativos a los que debe someterse.

*Mayor información del autor en: https://mafirma.pe/es/abogados/129 


[1]           ATALIBA, Gerardo. Hipótesis de incidencia tributaria. Lima: ARA Editores E.I.R.L, 2011. p. 39.

[2]           Como las sentencias de los expedientes No. 3283-2007-PA/TC, No. 1078-2007-PA/TC y No.1837-2009-PA/TC.

[3]           Sobre este punto, sin embargo, debemos mencionar que, respecto de los aportes a los organismos reguladores a que se refiere la Ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, el Tribunal Constitucional ha confirmado su naturaleza tributaria en la Sentencia del expediente No. 03303-2003-AA/TC, a pesar de que en ninguna de sus disposiciones se establece explícitamente esta naturaleza tributaria. Así, es evidente que para la calificación tributaria o no de un concepto, resulta irrelevante si éste ha sido llamado como tal por su norma de creación.

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