Por Milagros Granados
LLM in Natural Resources Law and Policy
Profesora de la Universidad Científica del Sur

  1. Introducción

El pasado 15 de enero, se produjo el peor desastre ecológico en la costa de nuestro país, cerca de 11 900 barriles de petróleo de la Refinería La Pampilla (Repsol) fueron derramados en la playa de Ventanilla, Callao[1]. A la fecha, el área afectada se ha extendido desde Callao hasta Huaral, perjudicando diversas playas y áreas naturales protegidas[2]. Esta situación viene causando una grave afectación al ambiente, principalmente a la flora y fauna marina. Asimismo, viene generando un perjuicio a la población aledaña, la cual ha suspendido sus actividades económicas y teme por los efectos en su salud.

La situación aún no ha sido controlada, evidenciándose día a día la expansión del área impactada. Además, según el comunicado de las autoridades, el 25 de enero, se habría producido un nuevo derrame de alrededor de 8 barriles de petróleo.[3] Desde que se conoció el primer derrame de petróleo, diversas autoridades vienen realizando acciones para mitigar sus impactos y determinar las responsabilidades del caso. El presente artículo se enfoca en las atribuciones otorgadas al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) para afrontar este tipo de emergencias ambientales. Se explican sus funciones y se proponen mejoras para prevenir y mitigar oportunamente estos eventos.

2. Análisis de las facultades del OEFA

El OEFA cuenta con un conjunto de facultades para atender y prevenir este tipo de emergencias:

2.1. Medidas preventivas

La medida preventiva es una de las principales herramientas que tiene el OEFA para hacer frente a las emergencias ambientales.[4] Esta medida busca prevenir un inminente peligro o mitigar las causas que están generando la degradación ambiental. Pueden ordenarse de manera inmediata durante la supervisión a la empresa a través de un acta de supervisión o, posteriormente, mediante una resolución de la autoridad.

Según los comunicados del OEFA, se han dictado dos medidas preventivas, uno por cada derrame de petróleo. La primera medida fue dictada en campo durante la supervisión realizada el 18 de enero, tres días después del primer derrame de hidrocarburos. Mediante esta medida se ha ordenado la realización de diversas acciones, como la identificación de las zonas afectadas por el derrame de hidrocarburos, la realización de acciones de contención, limpieza y recuperación del hidrocarburo, entre otros. Cada acción dispuesta tiene un plazo determinado para su cumplimiento y un plazo adicional para acreditar el cumplimiento.[5] Debe destacarse que, en todos los casos, el plazo para acreditar el cumplimiento es mayor al plazo otorgado para cumplir con la medida, conforme se aprecia a continuación:

Tabla 1. Medidas preventivas dictadas por el OEFA

Medida Preventiva Plazo de cumplimiento Plazo para acreditar el cumplimiento*
Identificar las zonas afectadas por el desplazamiento del hidrocarburo derramado. 2 días hábiles 3 días hábiles
Asegurar el área, realizar la contención y recuperación del hidrocarburo sobrenadante en el agua de mar de Ventanilla y en otras áreas afectadas. 5 días hábiles 10 días hábiles
Realizar la segregación, almacenamiento, transporte y disposición final de los residuos sólidos y líquidos peligrosos y no peligrosos generados como consecuencia de las actividades de la limpieza. 5 días hábiles, desde culminadas las acciones de limpieza 15 días hábiles
Realizar las acciones de limpieza del área de suelo afectada por el derrame de petróleo crudo en la zona de playa Cavero y otras áreas afectadas. 8 días hábiles 10 días hábiles

*Contados desde el día hábil siguiente de finalizado el plazo de cumplimiento.

Fuente: OEFA, comunicado del 24 de enero de 2022.

La segunda medida preventiva fue dictada el 27 de enero, dos días después del segundo derrame de petróleo. Esta medida dispone la contención, recuperación y limpieza del hidrocarburo sobrenadante en el mar de Ventanilla.[6] A diferencia de la primera medida preventiva, en esta segunda medida se dispuso que el mandato es de cumplimiento inmediato.

En las últimas declaraciones brindadas por el OEFA[7] y, en relación con la primera medida preventiva, se ha señalado que la empresa habría incumplido tres de los mandatos y que el plazo del resto de las disposiciones estaría próximo a vencerse. Cabe indicar que, ante el escenario de incumplimiento, el OEFA cuenta con los siguientes mecanismos:

  • Multa coercitiva: es un mecanismo de ejecución forzosa que persigue coaccionar al administrado para que cumpla con la medida preventiva. El monto máximo de la multa coercitiva es de 100 UIT (460 000 nuevos soles) y se pueden imponer varias veces mientras persista el incumplimiento. Debe precisarse que la imposición de multas coercitivas no es inmediata. De acuerdo con el Reglamento de Supervisión del OEFA[8], una vez verificado el incumplimiento de una medida preventiva, el OEFA debe otorgar al administrado un plazo de cinco (5) días hábiles para que acredite el cumplimiento de la medida[9]. Luego de dicho plazo y, en caso no se haya acreditado el cumplimiento de la medida preventiva, recién se podrá imponer una multa coercitiva.[10] En la práctica, este trámite le otorga cinco (5) días hábiles más al administrado.
  • Procedimiento administrativo sancionador: de manera paralela a la imposición de multas coercitivas, el OEFA puede iniciar un procedimiento administrativo sancionador por el incumplimiento de la medida preventiva, el cual podría ameritar la imposición de una sanción de hasta 4 000 UIT (18 400 000 nuevos soles). Según el comunicado de OEFA este procedimiento se inició el 27 de enero.[11]
  • Ejecución subsidiaria: en caso el administrado persista en el incumplimiento de la medida preventiva, el OEFA puede aplicar la ejecución subsidiaria, esto es, ejecutar, por sí mismo o a través de un tercero, las medidas preventivas. En este caso, corresponde a la empresa asumir los costos que ello implique. Cabe indicar que, el Reglamento de Supervisión del OEFA precisa que para aplicar la ejecución subsidiaria debe previamente dictarse algún mecanismo de ejecución forzosa (como las multas coercitivas), con excepción de aquellas medidas preventivas que se dicten en campo.[12] En el presente caso, la primera medida preventiva fue dictada en campo, no obstante, ante su incumplimiento no se ha aplicado la ejecución subsidiaria. Por ende, no resulta claro cuando resultaría aplicable esta excepción contemplada en la norma.

Cabe precisar que las medidas preventivas contienen información pública[13] y deberían ser difundidas a través del Portal Institucional del OEFA. No obstante, a la fecha, no se han publicado las dos medidas preventivas ordenadas por esta entidad. La transparencia y el acceso a la información ambiental son claves para asegurar la gobernanza ambiental, por ello, es oportuno que se publique prontamente dicha información.

2.2. Procedimiento administrativo sancionador

Con independencia del dictado de medidas preventivas, el OEFA puede tramitar un procedimiento administrativo sancionador en contra de Refinería La Pampilla por los hechos suscitados. En el marco de este procedimiento se podría evaluar la responsabilidad de la empresa por las siguientes infracciones:

Tabla 2. Posibles infracciones por evaluar en el marco de un procedimiento administrativo sancionador

Infracción Sanción máxima
No adoptar medidas de prevención para evitar la ocurrencia de un incidente o emergencia ambiental que genere un impacto ambiental negativo, generando un impacto potencial a la flora o fauna Hasta 2 000 UIT (9 200 000 nuevos soles)
No establecer o implementar mecanismos de difusión y alerta temprana a la población aledaña frente a derrames ocasionados por acciones humanos o por fenómenos naturales Hasta 100 UIT (460 000 nuevos soles)
No adoptar las acciones de primera respuesta establecidas en la normativa y/o en el Plan de Contingencias, en caso de emergencias ambientales Hasta 2 700 UIT (12 420 000 nuevos soles)

 

 

No realizar las acciones necesarias que garantice el aseguramiento del área afectada y la reducción de los riesgos de incrementar la afectación o contaminación, una vez ejecutadas las Acciones de Primera Respuesta y hasta la emisión del Informe de Supervisión del OEFA Hasta 2 210 UIT (10 166 000 nuevos soles)
No contar con equipo adecuado para la contención de derrames, así como con personal adecuadamente equipado y entrenado en los terminales, plataformas marinas y lacustres, generando un daño real a la flora o fauna Hasta 500 UIT (2 300 000 nuevos soles)
Remitir los Reportes de Emergencias Ambientales fuera del plazo, forma o modo establecidos; o remitir información o documentación falsa sobre dichos reportes, existiendo una situación de daño ambiental real o potencial. Hasta 1 000 UIT (4 600 000 nuevos soles)

Fuentes:

Resolución de Consejo Directivo 035-2015-OEFA/CD (Tipificación de infracciones y sanciones aplicable a las actividades desarrolladas por las empresas del subsector hidrocarburos) y Resolución de Consejo Directivo 042-2013-OEFA/CD (Tipificación de infracciones y sanciones relacionadas con la eficacia de la fiscalización ambiental)

Cabe indicar que el OEFA modificó su tipificación de infracciones y sanciones en diciembre de 2021[14]. Antes de dicha modificación, la infracción relacionada con la no adopción de medidas previstas en el Plan de Contingencias, en caso de emergencias, tenía una sanción máxima de 4 000 UIT (18 400 000 nuevos soles), en caso se genere un daño real a la flora o fauna. Hoy la infracción de no adoptar acciones previstas en el Plan de Contingencias, en caso de emergencias ambientales, puede ser sancionada con una multa máxima de 2 700 UIT (12 420 000 nuevos soles). Entonces, la sanción máxima aplicable al presente caso por la mencionada infracción se redujo de 4 000 a 2 700 UIT. A todas luces esta reducción del monto de la sanción ha resultado contraproducente en el presente escenario.

De otro lado, además de las sanciones, en los procedimientos administrativos sancionadores se pueden imponer medidas correctivas, las cuales están orientadas a revertir, o disminuir en lo posible, el efecto nocivo que la conducta infractora hubiera podido producir en el ambiente. Estas medidas resultarán fundamentales para lograr la plena remediación del área impactada.

Asimismo, es importante precisar que, en el marco del procedimiento administrativo sancionador pueden apersonarse terceros con legitimo interés. En calidad de terceros, pueden intervenir asociaciones civiles, instituciones académicas, poblaciones aledañas al área del derrame, entre otros. Es ideal contar con la participación de estos colectivos para garantizar que la autoridad cuente con toda la información necesaria para dimensionar y valorizar adecuadamente el daño ambiental, en base a lo cual podrá establecer sanciones y medidas correctivas apropiadas.

2.3. Supervisión

Más allá de las acciones que se pueden realizar ante el derrame de petróleo, es importante evaluar que se puede hacer para prevenir este tipo de situaciones. Al respecto, cabe indicar que el OEFA está facultado para realizar acciones de supervisión a las empresas (como inspecciones), las cuales deben efectuarse con un enfoque de gestión de riesgos. Conforme señala la OECD, en el estudio sobre fiscalización ambiental del 2020[15], la frecuencia de las inspecciones y los recursos empleados deben de ser proporcionales al nivel de riesgo de la actividad fiscalizada. Las acciones de fiscalización deben enfocarse en reducir el riesgo que representa el incumplimiento de las obligaciones. En otras palabras, la OECD apunta a no distraerse en la verificación de obligaciones formales y a priorizar la supervisión de operaciones críticas que puedan generar una grave afectación en nuestro entorno.

En el sector hidrocarburos, una de las situaciones más críticas son los derrames de petróleo. Por ende, OEFA debe priorizar la supervisión de las operaciones que podrían generar este tipo de situaciones, enfocándose en la verificación de las medidas que se están implementando para prevenir estas emergencias y la revisión de los Planes de Contingencia. Una supervisión oportuna enfocada en la gestión de riesgos puede advertir si las medidas previstas en los Planes de Contingencias son o no idóneas o, si las empresas están o no preparadas para asumir las acciones de primera respuesta. Todo ello permitiría la adopción de acciones oportunas. Por ejemplo, en caso se advierta que el plan de contingencias no cuenta con medidas idóneas se puede requerir la modificación del mencionado instrumento.

3. Conclusiones

La crítica situación generada por el derrame de petróleo en Ventanilla nos lleva a reflexionar sobre la necesidad de optimizar las funciones del OEFA. En este tipo de emergencias ambientales, es importante que las medidas preventivas sean dictadas en campo, de manera inmediata y con plazos breves. Además, debe evaluarse el trámite a seguir en caso de incumplimiento de las medidas preventivas. Por un lado, podría modificarse el trámite previsto para imponer las multas coercitivas, el cual no ha considerado el escenario de una emergencia ambiental, en el cual el área afectada se extiende cada día y, por ende, requiere de la imposición inmediata de estas multas a fin de forzar el cumplimiento de las medidas. Por otro lado, debería aclararse cuando corresponde la aplicación de la ejecución subsidiaria, en estos casos críticos. Con el paso del tiempo y ante la inacción de la empresa, es importante evaluar esta herramienta que permitiría a la autoridad ejecutar las medidas preventivas que la población necesita para superar esta situación.

Asimismo, es importante evaluar el monto de las sanciones previstas para estas infracciones, las cuales deben ser proporcionales al grado de afectación que este tipo de emergencias genera en el ambiente y la salud de las personas. De otro lado, para prevenir estos sucesos, es importante implementar las recomendaciones de la OECD, y mejorar la ejecución de las supervisiones aplicando un enfoque de gestión de riesgos. Por último, es necesario fortalecer la transparencia de los mandatos dictados por la autoridad, y promover la participación de la ciudadanía, asociaciones civiles y la academia en las acciones de fiscalización ambiental a fin de fortalecer la gobernanza ambiental.


[1] Según comunicado de MINAM del 28 de enero del 2022.

[2] Según informó el SERNANP, el derrame viene afectando la Reserva Nacional de Sistemas de Islas, Islotes y Puntas Guaneras, Islotes de Pescadores y la Zona Reservada de Ancón.

[3] Véase los comunicados de OEFA y OSINERGMIN del 26 de enero de 2022.

[4] Cabe indicar que la Ley 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental otorga al OEFA la potestad de dictar diversas medidas administrativas, entre estas, la medida preventiva.

[5] Véase el comunicado de OEFA del 24 de enero de 2022.

[6] Véase el comunicado de OEFA del 27 de enero de 2022.

[7] Véase las declaraciones brindadas a la prensa por el OEFA los días 26 y 27 de enero de 2022.

[8] Artículo 36 del Reglamento de Supervisión, aprobado por Resolución de Consejo Directivo 006-2019-OEFA-CD.

[9] Cabe indicar que la norma establece una excepción a este plazo, el cual se configura cuando las medidas ordenadas sean de ejecución inmediata, tales como la paralización, decomiso, cierre temporal, etc. Esta excepción no resulta aplicable al presente caso.

[10] Luego, la empresa tiene un plazo de siete (7) días hábiles para acreditar el pago de la multa coercitiva.

[11] Véase el comunicado del 27 de enero de 2022.

[12] Artículo 29 del Reglamento de Supervisión del OEFA.

[13] De conformidad con el literal b) del numeral 7.2 de la Directiva que promueve mayor transparencia respecto de la información que administra el OEFA, aprobada por Resolución de Consejo Directivo 015-2012-OEFA/CD.

[14] La modificación se produjo mediante Resolución de Consejo Directivo 0034-2021-OEFA/CD.

[15] OECD (2020), Cumplimiento Regulatorio y Fiscalizaciones en el Sector Ambiental de Perú, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/5ea49c0b-es.

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