Por Jonatan Marcés Everness, abogado por la PUCP y miembro de Perspectiva Constitucional.

En noviembre de 2020, el Congreso de la República vacó a Martín Vizcarra y asumió el despacho presidencial Manuel Merino. Para el grueso de la población, el gobierno de Merino fue ilegítimo por cuanto detrás había un proyecto que pretendía copar instituciones. Para algunas personas, si bien podían coincidir con dichas razones, estas no eran suficientes para cuestionar el gobierno de Merino por cuanto eran exclusivamente políticas. Para ofrecer una salida jurídica, se argumentó que el gobierno de Merino era ilegítimo porque la vacancia de Vizcarra fue irregular por alguna -o ambas- de dos razones: (i) porque la causal de vacancia por permanente incapacidad moral fue indebidamente aplicada, y/o (ii) porque a lo largo del procedimiento parlamentario de vacancia se vulneró el debido procedimiento.

Más que una victoria, esta salida creo que resultó en una derrota para el derecho constitucional. Para empezar, creo que estas dos razones jurídicas, si bien meritorias, eran débiles. Por un lado, la interpretación de la causal de vacancia por permanente incapacidad moral como una de genuina valoración moral es válida y el Congreso de la República es un agente capaz -sin que esta capacidad sea exclusiva ni superior- de darle dicho contenido a la causal. Por otro lado, los vicios procedimentales fueron menores y, francamente, dudo que ni el procedimiento más garantista hubiese generado un resultado distinto. En este marco, a pesar de que se recogieron estas razones jurídicas, creo que para la mayoría de las personas siempre fueron secundarias. Por ello, más allá de que finalmente se logró que Merino renuncie, creo que quedó la percepción de que el derecho constitucional fue incapaz de resolver la crisis política y canalizar una exigencia ciudadana evidente.

Encuentro la raíz de esta derrota en una limitación autoimpuesta al derecho constitucional. Esta limitación supone negar el valor jurídico de las manifestaciones populares y creo que deriva, parcialmente, de negar el rol del pueblo al lado de la constitución (más allá de su rol dentro de ella). Por el contrario, creo que de no haber esta limitación y de haber reconocido que las manifestaciones populares son capaces de ser, en sí mismas, una fuerza jurídica, la salida hubiese sido más limpia porque hubiera sido posible usar como principal argumento en contra de Merino la mismísima reacción social.

 ¿Es esto posible? Para Carl Schmitt, en Teoría de la Constitución, esto no solo es posible, sino que es una consecuencia necesaria del reconocimiento del pueblo como soberano. El pueblo no solo existe antes de la constitución (para darla) y, una vez dada la constitución, dentro de ella según sus atribuciones (como votar en elecciones y referéndums), sino que existe al lado de la constitución “como verdadera magnitud inmediatamente presente” y con una amplia, aunque excepcional, capacidad para definir y redefinir la marcha social.[1]

Respecto al cuándo, no hay una herramienta para identificar los momentos en que el pueblo, al lado de la constitución, se ha manifestado. Eso igual no es razón para tirar al bebé con el agua del baño. Me parece que una regla de oro sería que las manifestaciones populares sean amplias al punto de que si sus exigencias no son atendidas peligra el orden social. Para identificar ello, se puede usar como factores la aceptación social de las manifestaciones, la respuesta estatal frente a ellas, su violencia, entre otros. Este sería el caso de las protestas contra Merino. No sería el caso de las manifestaciones contra el supuesto fraude electoral.

Respecto al cómo, los distintos agentes deben satisfacer, por lo menos parcialmente, las exigencias del pueblo. Lo importante aquí es anotar que esta satisfacción no debe limitarse a las posibilidades de lo formalmente legal, sino que, frente a la magnitud de las manifestaciones, es constitucionalmente posible ir contra la ley y las reglas constitucionales. En el caso de Merino, la satisfacción de las exigencias implicaba su salida del gobierno, más allá de si se aplicó bien o mal la causal de incapacidad moral o si se respetó o no el debido procedimiento en el procedimiento de vacancia.

En conclusión, creo que es importante reconocer este rol excepcional del pueblo como potentia al lado de la constitución como parte de la teoría constitucional. Tal vez sea muy tarde para el caso de Merino, pero aún guarda utilidad para analizar futuros problemas como el de la asamblea constituyente. En caso no se incorpore a los análisis este rol en las venideras crisis, por lo menos para descartar su manifestación, creo que el derecho constitucional como disciplina capaz de canalizar fenómenos políticos perderá relevancia.

[1] Carl Schmitt, Teoría de la Constitución, páginas 309-323.

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