Sex education – Caso Aimee: Una aproximación penal del acoso en espacios públicos

"Más allá del análisis penal del acoso callejero, es oportuno esbozar que el caso de Aimee, así como el de muchas mujeres alrededor del mundo, demuestra cruelmente que en los espacios públicos se ha instaurado como tradición el hostigamiento hacia la mujer en entornos contaminados con el más nefasto machismo."

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Por  Alonso Armando Moreno, estudiante de la Facultad de Derecho PUCP y Carlos Osorio Alza, estudiante de la Facultad de Derecho PUCP, asociado extraordinario de Thēmis y asociado de la Asociación Civil Iter Criminis.

Introducción

“El mejor termómetro para medir la civilización de un pueblo es la situación de sus mujeres” (Norberto Bobbio), una enseñanza impartida, pero nunca aprendida en las sociedades actuales. Sabias palabras aferradas como ideales, más no lastimeramente como realidades. Peor aún, asumir que la condición de las mujeres no puede ser definida por ellas mismas, sino que aquella se reduce a las necesidades de los hombres. En este triste contexto, los espacios públicos, lejos de constituirse como de libre tránsito, operan como campos de cosificación femenina, donde impera la más desgarradora inseguridad. Como problema no solo nacional, sino también global, se observa en los cinco continentes que las mujeres sienten el miedo constante de soportar no meros incidentes, sino más bien verdaderas agresiones normalizadas socialmente. Así, se explican las alarmantes cifras de acoso callejero no solo en América Latina, sino incluso en países de primer mundo como Inglaterra (75% de mujeres acosadas) (Action Aid: 2016), escenario de un trágico suceso que experimentará una adolescente que solía transportarse al colegio en bus.

Hechos

En la serie “Sex Education” se observa que Aimee ingresa a un bus para dirigirse a su destino. El bus estaba lleno de pasajeros por lo que, frente a baches o resaltos, por un momento, su cuerpo roza a un hombre que se encontraba muy cerca y detrás de ella. Después de esta situación, ella le pide perdón. De espaldas a ella, el mismo sujeto empieza a masturbarse y, luego, eyacula en la parte trasera del pantalón jean de Aimee. Finalmente, ella pide bajar del bus de forma reiterada y visiblemente afectada por el hecho delictivo.

Fuente: Buzz Feed

Coyuntura histórica del delito de acoso

En la promulgación de nuestro Código Penal actual no se pudo tipificar dicho delito, razón por la que dicha conducta no contaba como delito por ser mera infracción administrativa bajo el régimen de la Ley Nº 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual, panorama lamentable por reflejar el desinterés de las autoridades por garantizar la autonomía femenina frente a las continuas vulneraciones en el día a día. Recién para el 2018, se expide el Decreto Legislativo N° 1410 para frenar las diversas formas de violencia contra la mujer, así pretendiendo acabar con el problema crítico que conlleva su tolerancia en nuestra sociedad (MIMP 2018). Bajo esta razón, se opta por penalizar el acoso.

El Delito de acoso en el Código Penal

Afortunadamente, la reciente modificación del Código introdujo dos tipos penales: el acoso (artículo 151-A) y el acoso sexual (artículo 176-B). El primero de ellos, se alude a la constancia en la comisión del acto, lo que se observa en la descripción del tipo cuando se señala que solo hay acoso cuando la búsqueda en establecer contacto es reiterada. Asimismo, solo se cometerá dicho delito si es que el resultado lesivo implica una alteración del normal desarrollo de la vida cotidiana. En cambio, en el delito de acoso sexual, se descarta la demostración tanto de la reiterancia como de la afectación antes descrita, en tanto solo se necesita para su configuración que lo realizado por el autor incida en una tendencia sexual (Salinas Siccha 2019). Aun así, en este último tipo penal se estipulan entre los verbos rectores los de vigilancia y asedio, de forma que no se ejecutará dicho delito de no ejecutarse alguna de las conductas mencionadas.

Análisis del caso. el acoso en espacios públicos y sus particularidades

Al no evidenciarse claramente la existencia de algún tipo de vigilancia o asedio por parte del agresor hacia Aimee, se descarta que pueda configurarse el acoso sexual tipificado en el Código Penal. Pese a ello, no se descarta que este tipo de acoso pueda enmarcarse en la regulación especial de la Ley N° 30 314, Ley para Prevenir y Sancionar el Acoso en Espacios Públicos, cuyo concepto de espacio público alberga todo tipo de vías públicas o zonas de recreación (artículo 2 de la misma ley). En este sentido, el bus de la escena podría entrar en dicha categoría. Una vez delimitada la particularidad espacial de esta modalidad de acoso, resulta necesario mencionar que, a diferencia de los tipos de acoso de la regulación penal, no se establece como elementos constitutivos la existencia de vigilancia o de asedio, sino que simplemente basta con que a) se trate de una conducta de índole sexual y b) la existencia de una conducta no bienvenida:

a) Actos de naturaleza sexual, mal llamada connotación sexual:

En tanto que todo acto deba considerarse comunicativo, se requiere que dentro de un espacio de interacción ciertas conductas deban ser entendidas no individual, sino socialmente de una determinada manera (Correa y Renzikowski 2020). En este sentido, resulta importante que todo acto denominado sexual sea no connotativo, sino más bien denotativo, en tanto cada acto pueda entenderse de manera objetiva mediante los paradigmas culturalmente establecidos. Por esa razón, en países occidentales, no cabe la menor duda que comportamientos como los observados en el caso (masturbación y eyaculación) son de indubitable naturaleza sexual.

b) Conducta no bienvenida:

Respecto a este punto, la Corte Suprema se ha pronunciado en la Casación 3804-2010 sobre dicho concepto, señalando que para su configuración es importante observar alguna expresión de rechazo por parte de la víctima hacia las actitudes de su agresor, aquella que puede ser tanto directa (manifestación física o verbal sobre su disconformidad) como indirecta (acciones concretas que pretendan evadir la agresión) (Poder Judicial 2010:5). En el caso en cuestión, dicho elemento se hace presente, en tanto la joven no solo le dijo al señor en señal de desagrado que se había masturbado en ella, sino que su insatisfacción llegó a tal punto de bajarse del bus en el que estaba.

Dada la corroboración de ambos elementos del caso, se comprueba la existencia del acoso callejero, pues se manifestó a través de la masturbación pública y de un acto análogo a los tocamientos indebidos (artículo 6 de la ley antes mencionada), como la eyaculación. Al respecto, ambos actos encajan con los tipos penales de tocamientos indebidos (artículo 176) y con el de ofensas al pudor público (artículo 183), dato importante a tomar cuenta, en tanto el Protocolo de los Centros de Emergencia Mujer (CEM) asevera que se pueda acudir a la vía penal para sancionar esta modalidad de acoso en caso los actos configuren la comisión de tipos penales (Defensoría del Pueblo 2019: 31).

Fuente: La nota Tacuman

Definición y diferencias entre los actos de connotación sexual y ofensas al pudor público

Existe una confusión fruto de la tipificación de los delitos de actos contra el pudor y ofensas al pudor público a lo largo de la historia del Código Penal que expondremos a continuación:

En primer lugar, la Ley 28251 que modifica el Código Penal en el que se considera a los actos contra el pudor como los actos que revelan un significado sexual a partir de rozamientos o tocamientos de determinadas zonas del cuerpo. La modificación consiste en la introducción de los “actos libidinosos”, los cuales son cualquier tocamiento cercano a las áreas genitales aun así se realicen sobre la ropa y sin tener en cuenta que la finalidad sea la satisfacción sexual carnal sino una finalidad libidinosa. En segundo lugar, la Ley 30838 modificó este artículo introduciendo el término “tocamiento no consentido” con lo cual se abandona el deber de verificar la lesión al pudor (también conocido como recato) del sujeto pasivo. Por ende, en la actual redacción del artículo 176 no se hace referencia al pudor sino a los tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos sin consentimiento.

Con mayor claridad en la Casación N° 790 – 2018 se señala que la conducta del sujeto activo del delito tiene un carácter sexual inobjetable y el elemento objetivo son contactos físicos, tocamientos de la más diversa índole, siempre que éstos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades. “El propósito de esta conducta (elemento subjetivo) es el de obtener una satisfacción sexual por el agente o al menos reside en el conocimiento del carácter sexual de la acción” (2018).

En ese mismo sentido, de acuerdo a Victor Prado Saldarriaga, los actos contra el pudor son conductas que no pretenden un acceso carnal sino que son la ejecución de tocamientos o frotamientos de contenido libidinoso sobre partes pudendas, como ejemplos se tiene a los actos de masturbación y/o besos, entre otros (2017: 72).

Por otro lado, el delito de ofensas al pudor público se tipifica en el artículo 183 del Código Penal. Los elementos típicos son que, en un lugar público, el sujeto activo realice exhibiciones, gestos, tocamientos u otra conducta de índole obscena. Para la mayoría de juristas, el pudor público busca proteger el ámbito público de la actividad sexual privada por lo que se considera un concepto con una carga valorativa maleable según el contexto social y las pautas morales convencionales (Saavedra 2018: 140). Específicamente, las ofensas al pudor son representadas, en el texto de Peña, como un delito en el que se protege el derecho del sujeto adulto a no ser confrontado con el acto sexual de otro sin su voluntad (2010: 104), por lo que no solo se atenta contra el bien jurídico del pudor público, sino además el de libertad sexual. En este caso, se observa que al extraer el miembro viril del pantalón y masturbarse, en un lugar público como el bus, se configura el supuesto de hecho del citado artículo.

Iter criminis

De acuerdo al Pleno Jurisdiccional 2007, se acordó que no cabe admitir la tentativa en los antes llamados delitos de actos contra el pudor y actualmente nombrados como tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos sin consentimiento debido a que el tipo penal exige el contacto directo entre el sujeto activo y la víctima siendo que cuando se cumple este hecho se consuma el delito sin posibilitar la tentativa. Al ser un delito de tendencia interna no se requiere la acreditación de un dolo especial sino solo los elementos típicos. Por ende, en este caso se analiza la consumación de este delito desde el momento en que el sujeto activo interfiere en la esfera de la víctima sin su consentimiento, sin el propósito de tener acceso carnal y realizando actos de connotación sexual o libidinosos como se considera a la eyaculación.

Concurso ideal entre actos de connotación sexual y ofensas al pudor público

En el caso en cuestión, se aprecia en la acción del delito de ofensas contra el pudor público cierta coincidencia con la ejecución del delito de actos de connotación sexual. Así, se produce un concurso ideal de delitos (artículo 48 del CP), en el que la comisión de varios delitos se genera a partir de un mismo hecho (unidad de acción), pudiéndose configurar un solo delito (homogéneo) o, como en la situación de Aimee, varios delitos (heterogéneo) (Cavero 2019: 866). Dadas las circunstancias, puede que no exista una identidad total de acción al haber más de una acción típica, pero aún así, cabe alegar una identidad parcial, en tanto que el agresor realizó un acto de connotación sexual (la eyaculación) en la etapa de agotamiento del delito de ofensas contra el pudor público, es decir, después de haberse masturbado públicamente; con tal de asegurar el ataque sobre un bien jurídico (Zaffaroni 2005: 556), que en este contexto sería la libertad sexual de la adolescente.

Sin perjuicio de ello, no se descarta la posibilidad de considerar que hubo un concurso real (artículo 50 del CP) de ambos delitos, en tanto exista una pluralidad de acciones que puedan configurar varios delitos perpetrados en un determinado espacio de tiempo (Jakobs 1991: 1085). En otras palabras, podría surgir dicho concurso de concebirse que la masturbación y la eyaculación no forman una unidad al ser acciones distintas e independientes entre sí. Pese a ello, debe preferirse considerar un concurso ideal por encima de un concurso real, puesto que se recurriría a la acumulación de penas vía punitiva poco idónea ante el riesgo de atentar contra el principio de resocialización y el acceso a beneficios penitenciarios ante penas muy elevadas (Bazo 2016).

Conclusión

Más allá del análisis penal del acoso callejero, es oportuno esbozar que el caso de Aimee, así como el de muchas mujeres alrededor del mundo, demuestra cruelmente que en los espacios públicos se ha instaurado como tradición el hostigamiento hacia la mujer en entornos contaminados con el más nefasto machismo. Menos valentía y más libertad para salir a la calle, ese es el camino que el Derecho, tanto por medio de la sanción penal como la concientización sobre este problema, transita para lograr una genuina equidad.


Bibliografía: 

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https://www.actionaid.org.uk/our-work/vawg/sexual-harassment

BAZO REISMAN, Ana
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CONGRESO DE LA REPÚBLICA
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DEFENSORÍA DEL PUEBLO
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JAKOBS, Günther
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2018 Exposición de motivos del Decreto Legislativo 1410.

PEÑA – CABRERA FREYRE, Alonso Raúl                                                                            2010 Derecho Penal. Parte Especial (Tomo II), Ed. IDEMSA, Lima, 2da. Edición

PODER JUDICIAL
2010 Casación n° 3804-2010. Lima, 08 de enero de 2013.
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2017 Derecho Penal. Parte Especial: los delitos. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial. Colección Lo Esencial del Derecho – 1a. ed. pp. 72

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SALINAS SICCHA, Ramiro
2019 Derecho penal: Parte especial. Lima: Iustitia.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl
2005 Manual de Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ediar. pp. 554-568.

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