¿La flexibilidad soporta todo?: La mal entendida libertad de alegar y probar en cualquier momento del arbitraje

"El problema no son los principios rectores del arbitraje, sino el uso incorrecto que las partes hacen de ellos, propiciando que se pierda la atención sobre la controversia puesta a conocimiento".

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Por Bryan Cillóniz

abogado por la Universidad Nacional Federico

Villarreal y asociado junior en Santiváñez Abogados

Probablemente, en más de una oportunidad hemos podido identificar como una o ambas partes en un arbitraje presentan – sin ningún tipo de impedimento – escritos con alegaciones o pruebas que, misteriosamente ven la luz luego de haberse remitido los escritos postulatorios, o lo que es más grave, después del cierre de la etapa probatoria.

Esta situación es asidua en muchos arbitrajes y pueden presentarse principalmente dos situaciones: (i) que, las partes hayan pactado reglas específicas para la presentación de escritos y pruebas o (ii) que, no se regule nada sobre el particular.

Supongamos que usted es árbitro en un caso en donde las partes no pactaron ninguna regla en particular sobre la presentación de escritos diferentes a los postulatorios, así como tampoco regularon la oportunidad para ofrecer medios probatorios.

Esto significa que las partes, tendrán completa libertad para presentar pruebas en cualquier momento del arbitraje, el Tribunal Arbitral tendría la facultad de admitir la prueba o rechazarla, no obstante, deberá garantizar el debido proceso de la otra parte, lo cual prácticamente obligaría a los árbitros a correrle traslado de la prueba para sus comentarios. Esta historia se repetiría una y otra vez, con cada escrito o prueba durante todo el arbitraje.

Como vemos, la situación genera una notable ineficiencia en el arbitraje, una prolongación innecesaria en su duración y, abre la posibilidad a que las partes efectúen un intercambio agresivo de escritos, manifestando su posición sobre lo que fue alegado por la contraria previamente. ¡Un caso de nunca acabar!

Sin embargo, ¿qué sucedería si el Tribunal Arbitral estima conveniente rechazar el escrito o la prueba ofrecida?

Es muy probable que la parte afectada alegue que no estamos en el Poder Judicial y que, el arbitraje es flexible, por lo que, deberá aceptarse el escrito o prueba ofrecida, caso contrario se podría vulnerar el derecho al debido proceso de las partes.

Frente a esta situación, dependiendo de la firmeza de los árbitros y el caso en concreto, eventualmente podría terminar aceptándose el escrito o prueba extemporánea, con tal de blindar el laudo arbitral y evitar la nulidad del mismo, es decir, un caso crítico de “due process paranoia”.

La práctica arbitral pretende diferenciarse de la judicial, caracterizada por un proceso más riguroso para la presentación de escritos o de pruebas adicionales, no obstante, esto no significa que, en el nombre de un arbitraje flexible, se tenga que tolerar el ejercicio abusivo del derecho de alegar o probar de las partes.

Todo lo contrario, la real utilidad del principio de flexibilidad es que, justamente el Tribunal Arbitral se encuentre en la capacidad de decidir bajo un parámetro de razonabilidad, aceptar un argumento importante o valorar una prueba que resulte medular para la resolución de la controversia, sin mediar el pretexto de una formalidad procesal.

El alto grado de especialidad de los árbitros y las reglas establecidas por las partes permiten que ante un escenario de esta naturaleza se pueda revisar o valorar determinada documentación o hecho que no fue presentado oportunamente.

Estas malas prácticas pueden ser anticipadas y, corregidas en el arbitraje. Por ello, es realmente importante que las partes dediquen un especial tiempo a regular de forma completa las reglas arbitrales que guiarán el caso de principio a fin.

Se debe poner especial énfasis no solo en el plazo para la presentación de los escritos postulatorios o la celebración de audiencias, sino también en la regulación de un procedimiento claro que delimite la oportunidad para la presentación de escritos y pruebas.

La sugerencia es que, las partes consideren al menos los siguientes indicadores al momento de redactar sus reglas:

  • Fijar un calendario procesal identificando todas las actuaciones principales del arbitraje, tales como demanda, contestación, reconvención, dúplica, réplica, audiencias, alegatos escritos, etc.
  • Limitar la posibilidad y oportunidad de presentación de escritos diferentes a los establecidos en el calendario procesal.
  • Limitar la posibilidad y oportunidad de ofrecer medios probatorios luego de presentados los escritos postulatorios, salvo que la parte comunique oportunamente que no dispone de cierta prueba en ese momento con la finalidad de que pueda ser presentada posteriormente.
  • Regular de forma clara que la presentación extemporánea de pruebas será únicamente aceptada cuando, bajo un criterio de razonabilidad, el Tribunal Arbitral estime conveniente que corresponde su inclusión y evaluación.
  • Asignar una consecuencia o una acción puntual para el caso en que dicha regla no se cumpla, por ejemplo, que el Tribunal Arbitral tenga en cuenta dicha conducta al momento de la condena de costos y costas.

Como puede verse, el problema no son los principios rectores del arbitraje, sino el uso incorrecto que las partes hacen de ellos, propiciando que se pierda la atención sobre la controversia puesta a conocimiento.

Pese a ello, este problema tiene una solución muy efectiva, la estipulación de reglas claras garantiza un arbitraje saludable, en donde las partes ajusten su conducta a lo pactado y, conforme a la buena fe procesal.

Finalmente, el trabajo en conjunto de abogados, partes, árbitros y secretarios arbitrales, harán que el arbitraje siga siendo un mecanismo eficiente de resolución de disputas.

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