¿Pueden las Municipalidades Distritales prohibir la instalación de postes de telecomunicaciones en determinadas áreas públicas? Breve análisis a partir de la regulación de barreras burocráticas

Por Braylyn Paredes,

Asociada del Área de Derecho Administrativo y Regulatorio del Estudio Rubio, Leguía y Normand. Bachillera en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

1. Aspecto preliminar: ¿qué es una barrera burocrática y cuáles son sus alcances?

Las barreras burocráticas son aquellas exigencias, requisitos, limitaciones, prohibiciones y/o cobros que impone una entidad pública para condicionar, restringir u obstaculizar el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o que puedan afectar a administrados en la tramitación de procedimientos administrativos[1]. Así, concordamos con el sector de la doctrina[2] que establece que este concepto está relacionado con una afectación arbitraria y desproporcionada al derecho de la libertad de empresa contenido en el artículo 58 de la Constitución Política, en tanto existe un claro límite al acceso y/o permanencia al mercado.

Al respecto, debemos señalar que existen dos metodologías de análisis para identificar una barrera burocrática por parte de las autoridades competentes, vale decir, por la Comisión y la Sala de Eliminación de Barreras Burocráticas del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI).

La primera metodología consiste en el análisis de legalidad, mediante la cual se evalúan los siguientes aspectos: (i) si existen o no atribuciones conferidas por ley que autoricen a la entidad a establecer y/o aplicar la barrera burocrática bajo análisis; (ii) si la entidad siguió los procedimientos y/o formalidades que exige el marco legal vigente; y, (iii) si a través de la imposición y/o aplicación de la barrera burocrática se contravienen normas y/o principios de simplificación administrativa o cualquier dispositivo legal[3].

Por otro lado, respecto de la segunda metodología, cabe señalar que la misma se aplicará siempre y cuando se haya pasado el filtro de la primera. Así, esta segunda metodología consiste en realizar un análisis de razonabilidad, a través del cual la Comisión o la Sala, evalúan si la supuesta barrera burocrática presenta indicios suficientes respecto de: (i) que sea una medida arbitraria; y/o (ii) una medida desproporcionada[4].

Determinada la existencia de una barrera burocrática, la Comisión o la Sala, establece las sanciones correspondientes a los funcionarios, servidores públicos o cualquier persona que ejerza función administrativa.

Ahora bien, respecto de los alcances de la existencia de una barrera burocrática, debemos señalar que los mismos estarán sujetas a su naturaleza ilegal o irrazonable, conforme a lo siguiente[5]:

Teniendo en cuenta qué es una barrera burocrática, cuál es la metodología para identificarla y cuáles son sus alcances, se analizarán en el siguiente sub apartado, si la prohibición de instalación de postes de telecomunicaciones por parte de las Municipalidades Distritales en determinadas áreas de uso público constituye una barrera burocrática.

2. Breve análisis sobre la prohibición impuesta por parte de las Municipalidades Distritales respecto de la instalación de postes de telecomunicaciones en determinadas áreas públicas

De manera preliminar, cabe señalar que la regulación principal sobre el tema materia del presente artículo se encuentra conformada por (i) la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, “LOM”), (ii) la Ley N° 29022, Ley para el Fortalecimiento de la Expansión de Infraestructura en Telecomunicaciones, y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 003-2015-MTC (en adelante, la “Ley N° 29022 y su Reglamento”), y (iii) la Ley N° 31199, Ley de Gestión y Protección de los Espacios Públicos (en adelante, la “Ley N° 31199”).

Al respecto, se debe observar que el inciso 3.2. del artículo 79 de la LOM establece que una de las funciones específicas exclusivas de las Municipalidades Distritales consiste en la de autorizar y fiscalizar la ejecución del plan de obras de servicios públicos o privados que afecten o utilicen la vía pública o zonas aéreas, así como sus modificaciones, previo cumplimiento de las normas sobre impacto ambiental. De la misma forma, conforme al inciso 3.6.5. del mencionado artículo, es una competencia exclusiva de las Municipalidades Distritales, el normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalización respecto de la construcción de estaciones radioeléctricas y tendido de cables de cualquier naturaleza.

De esa manera, si bien la normativa antes señalada otorga facultades a las Municipalidades Distritales en materia de ejecución de obras del servicio de telecomunicaciones en espacios públicos de su competencia; debemos dejar de manifiesto que ninguna de las disposiciones de la Ley N° 29022 ni su Reglamento, establecen la prohibición expresa de instalación de infraestructura de telecomunicaciones en determinados espacios públicos. Pues, no se debe confundir como prohibición el hecho de que dicha normativa establece como reglas comunes para la instalación de infraestructura de dicho servicio, el no obstruir la circulación de vehículos, peatones o ciclistas; afectar la visibilidad de los conductores de vehículos; dañar el patrimonio urbanístico; entre otros de similar naturaleza.

Asimismo, es de observar que, si bien en el numeral 7.2 del artículo 7 de la Ley N° 29022 y el literal f) del artículo 12 de su Reglamento, se establece que las normas sectoriales disponen la protección del paisaje y de los espacios públicos, requiriendo que los concesionarios desarrollen sus proyectos con tecnología que mantenga en armonía el entorno y las edificaciones circundantes; ninguna de aquellas disposiciones (o a lo largo de los mismos textos normativos) establecen que la infraestructura de telecomunicaciones se ubique o instale en determinados lugares de forma específica o taxativa.

De la misma forma, no podemos dejar de advertir que la Ley N° 31199 establece que si bien la implementación, habilitación, rehabilitación, mantenimiento y supervisión de las áreas públicas le corresponde a la entidad pública que ejerce su titularidad o función administradora; esta norma no otorga facultades para que las mismas prohíban el uso de determinados espacios públicos.

Bajo lo antes señalado, podemos advertir que el hecho de que las Municipalidades Distritales prohíban la instalación de infraestructura de telecomunicaciones en determinados espacios públicos conlleva a establecer lo siguiente:

• se presenta una ilegalidad de fondo referido a las competencias, ya que, las Municipalidades Distritales no cuentan con la competencia legal para prohibir el uso de los espacios públicos; y,
• se observa la existencia de una ilegalidad de fondo relacionada a la compatibilidad con otras leyes, en tanto la prohibición realizada por las Municipalidades Distritales contraviene diversos dispositivos normativos como las normas con rango de ley antes reseñadas.

En ese sentido, la prohibición impuesta por parte de las Municipalidades Distritales respecto de la instalación de postes de telecomunicaciones en determinadas áreas públicas constituye una barrera burocrática ilegal.

Ello ha sido confirmado por la reciente Resolución N° 0602-2021/SEL-INDECOPI, publicada el 10 de noviembre de 2021 en el Diario Oficial El Peruano; mediante la cual, la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas de INDECOPI, declara como barrera burocrática ilegal la prohibición de instalar infraestructura (postes) y otro tipo de elementos de telecomunicaciones en determinados espacios públicos; así como, la exigencia de que la instalación de estaciones radioeléctricas y sus accesorios para la prestación de servicios públicos de comunicación, cuenten con determinados aspectos específicos relacionados a la ubicación de instalación. Dichas barreras burocráticas ilegales se encontraban materializadas en los literales a), b) y c) del artículo 7 del Anexo A y los numerales 3, 4 y 5 del artículo 8 del Anexo A de la Ordenanza Municipal 010-2017-MDJLBYR, Ordenanza que regula la Instalación de Infraestructura de Telecomunicaciones en el Distrito José Luis Bustamante y Rivero.

Finalmente, y como un ejemplo de crítica a la regulación municipal actual, debemos señalar que pese a la publicación de dicha resolución de INDECOPI, la cual tiene efectos generales conforme se explicó en el apartado I del presente artículo; la Municipalidad de Santiago de Surco, publicó la Ordenanza N° 654-MSS, Ordenanza que regula la infraestructura aérea en áreas de dominio público y dispone su reordenamiento, reubicación, reconversión y retiro en el distrito de Santiago de Surco, el 27 de diciembre de 2021 en el Diario Oficial El Peruano. Pues, el artículo 11 de dicha ordenanza, dispone que los operadores de infraestructura aérea de servicios públicos deberán reconvertir el tendido de infraestructura aérea existente (lo cual incluye a los postes) a subterránea, de manera paulatina en los sectores que se establezca en el plan de ordenamiento correspondiente.

Lo anterior, deja en evidencia que a pesar de haberse declarado como barrera burocrática ilegal una disposición normativa contenida en una ordenanza municipal específica, las Municipalidades Distritales no tienen muy en claro los efectos que genera dicha declaración por parte de INDECOPI, tanto es así, que consideran que no le son aplicables a sus respectivas regulaciones distritales.

Referencias:

[1] Dicha definición se encuentra en el inciso 3 del artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1256, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas.

[2] Ochoa Cardich, C. (2013). El control de barreras burocráticas por el Indecopi y la tutela de derechos fundamentales económicos. Derecho PUCP, (71), 413-442.

[3] De conformidad con el inciso 1 del artículo 14 del Decreto Legislativo N° 1256, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas.

[4] De conformidad con el artículo 16 del Decreto Legislativo N° 1256, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas.

[5]  De conformidad con el Capítulo I del Título II del Decreto Legislativo N° 1256, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas.