A propósito de la guía informativa sobre acuerdos anticompetitivos en el ámbito laboral… ¿Es correcto lo informado?

En estos tiempos de pandemia donde la actividad económica en diversos rubros empresariales ha sido afectada ¿Podría considerarse la reducción de costos?, estimo no puede darse un análisis simple para la fijación de reducción de costos. Como bien se indico la potestad del empleador en materia laboral es reconocida por la normativa vigente.

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Por Diego Alonso Arpasi Quispe, abogado por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa. Se ha desempeñado como fiscalizador y asistente de la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Arequipa, con Segunda Especialidad en Derecho de Protección al Consumidor en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

  • Introducción

El Indecopi emitió una guía informativa sobre acuerdos anticompetitivos en el ámbito laboral (en adelanta, la Guía), en Julio del 2020, el cual toma mayor relevancia con la noticia del inicio de procedimiento sancionador por parte de la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia (en adelante, la Dirección, antes, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia[2]), en contra de un grupo de empresas del sector de la construcción[3].

Ahora bien, los supuestos establecidos en la Guía señalan que los acuerdos anticompetitivos entre empleadores pueden ser el acuerdo para no contratar trabajadores de la empresa competidora y acuerdos para fijar montos específicos de remuneraciones. Siendo así, pasaré a analizar si el ámbito de aplicación de dicha guía conforme a la ley de represión de conductas anticompetitivas (en adelante, Ley de Conductas Anticompetitivas) es acorde con el derecho laboral en materia de contratación.

Pues conforme a la Guía, considero, falto un mayor análisis en materia laboral para poder aplicar la legislación especial de conductas anticompetitivas, dado que, las normas en materia laboral tienen una aplicación distinta a dicho régimen.

  • La Guía de Acuerdos Anticompetitivos en el Ámbito Laboral del Indecopi.

Conforme a la Ley de Conductas Anticompetitivas las conductas son de naturaleza prohibitiva absoluta y relativa[4]. Las mismas tienen como forma de actuación como abuso de posición de dominio, prácticas colusorias horizontales o verticales.

Respecto a la Guía, desarrolla la conducta prohibida de empleadores en materia anticompetitiva siendo una práctica colusoria de empresas competidoras en acordar la no contratación de trabajadores de la empresa competidora y el acuerdo de fijar montos específicos de remuneraciones.

En cuanto al supuesto del pacto de no contratar trabajadores de empresas competidoras indica que trata sobre acuerdos y/o compromisos entre las empresas para no contratar personal de la otra empresa que integra el acuerdo. Señala adicional, que la conducta se califica como practica colusoria horizontal prohibitiva por restringir la oferta y repartirse proveedores (trabajadores para el presente caso).

Cabe las siguientes preguntas ¿Es realmente así?, ¿Se puede calificar a un trabajador como proveedor?, ¿La tipificación es conforme a la Ley de Conductas Anticompetitivas?, ¿Qué sucede con los pactos entre trabajador y empleador sobre no competencia?, ¿Será también una práctica anticompetitiva?.

Todas estas preguntas serán desarrolladas posteriormente, sin embargo, cabe resaltar que en este punto se debe desarrollar conforme a la normatividad y doctrina de competencia, consumidor y laboral para responder a las mismas.

En cuanto al supuesto de acuerdo de fijación de sueldos o condiciones laborales, señala en el acuerdo de implantación de remuneraciones o condiciones laborales, eliminando también las mismas. Adicional, indica un perjuicio no solamente a los consumidores sino también a los trabajadores al generar un límite o impide el acceso a beneficios laborales relativos a la relación de trabajo (por ejemplo: vales de alimentación. Entre otros).

En ese sentido, ¿Qué sucede con las políticas de remuneración fijas de empresas?, ¿Qué sucede con los acuerdos sindicales respecto a condiciones laborales?, cabe estas preguntas que la Guía no responde y que intentaré realizarlo a la luz del derecho laboral.

  • Acuerdos Anticompetitivos y el Derecho Laboral

El derecho laboral concebido como la prestación de servicios subordinada por la cual un trabajador pone a disposición sus servicios ante el empleador por una contraprestación económica bajo una relación subordinada o en palabras de Jorge Toyama “[…] es un acuerdo de voluntades entre el trabajador y el empleador para la prestación de servicios personales y subordinados bajo una relación de ajenidad (servicios subordinados prestados para otra persona). El acuerdo podrá ser verbal o escrito, expreso o tácito, reconocido o simulado por las partes”[5].

En ese sentido, el derecho laboral es reconocido como una rama individual con características propias de la misma, mientras que las normas de la libre competencia buscan evitar que las empresas concerten poder en el mercado por razones distintas a la eficiencia del mercado.

La Guía indica dos supuestos de prácticas anticompetitivas en materia laboral, siendo así, debe analizarse si efectivamente la misma no colisiona con otros parámetros o derechos en materia laboral.

    • Supuesto del pacto de no contratar trabajadores de empresas competidoras.

En el presente supuesto el Indecopi señala que los pactos de no contratación de personal entre empresas generaría una practica anticompetitiva, sin embargo, ¿Esto afecta el derecho de libre contratación, exclusividad o libre iniciativa privada?. Cabe aclarar que en la Guía enmarca al trabajador como un proveedor, lo cual no puede considerarse de dicha forma pues el prestador de servicios en materia laboral es una persona natural que pone a disposición su servicio más no tiene la equiparación de proveedor conforme al Código de Defensa al Consumidor que es aquel que brinda servicios a consumidores. Lo cual conlleva a ser una definición equivocada de la Guía.

Como premisa la libre contratación tiene su concepción en la Constitución en el artículo 62, la cual indica que las partes pactan válidamente sobre las normas vigentes sobre al tiempo del contrato[6]. Adicional, el Tribunal Constitucional a declarado en amplia jurisprudencia que la libertad de contratación reconoce la seguridad contractual pues establece que la regulación contractual no pueda ser modificada por normas posteriores. Si bien existen limitaciones la regla general es la libertad de contratación, ahora bien, conforme a la Guía podría inferirse que el supuesto de la practica anticompetitiva señalada sea un fin ilícito que, de acuerdo a nuestra legislación, no es aceptada[7].

Conforme a lo indicado y lo desarrollado por el derecho laboral también existe los pactos de exclusividad[8] y no competencia[9]. Respecto al primero el trabajador se obliga a brindar la prestación laboral de forma exclusiva hacia su empleador, no pudiendo contratar con otros empleadores. En cuanto a la no competencia laboral como el acuerdo por el cual el trabajador se obliga a no contratar directa o indirectamente con la competencia del empleador.

El pacto de no competencia ha sido desarrollado por la doctrina y casos europeos como tal para cumplir dicho pacto debe cumplir requisitos previos como son: i) la no competencia se debe referir exclusivamente a actividades propias del giro de la empresa; ii) la prohibición debe tener un plazo máximo de duración, y iii) se debe pagar al trabajador una compensación económica como contraprestación a su inactividad.

Respecto al primer requisito el trabajador tiene la obligación de no contratar con empleadores del giro o actividades del empleador; en cuanto al segundo requisito, debe tener un plazo máximo pues si fuese indeterminado vulneraría el derecho del acceso al trabajo por parte del empleado: y, como tercer requisito el pago de una compensación económica por dicha inactividad teniendo como justificación el pago económico por dicha inactividad al no poder contratar con otra empresa que pueda afectar al empleador[10].

En aplicación de dichos pactos, ¿Estos podrían considerarse como conductas competitivas?, a consideración propia no, pues el derecho laboral, tiene una concepción propia respecto a la relación laboral que si bien puede tener injerencia en la libre competencia debe apreciarse que prima la relación señalada. Pongamos por ejemplo si las empresas A, B y C, acuerdan tener un pacto de no competencia con sus trabajadores para que no puedan trabajar en las empresas señaladas en su ámbito empresarial de actividades económicas, siendo estas las únicas en el sector transporte de carga pesada. ¿Sería una práctica anticompetitiva?, de una simple lectura podría señalarse que sí pero también se debe considerar las clausulas laborales permitidas.

A consideración propia deberá realizarse un análisis caso por caso, teniendo en cuenta no solamente las normas de libre competencia sino la implicancia que puede tener con otras normatividades del sector económico. En ese sentido, la Guía tiene un análisis mínimo de las conductas anticompetitivas respecto a los motivos del pacto de no contratar trabajadores de empresas competidoras.

    • Supuesto de acuerdo de fijación de sueldos o condiciones laborales.

Respecto al presente supuesto, debe darse un análisis conforme a la legislación laboral, que señala respecto a las condiciones laborales y remuneraciones las especificas en las normas correspondientes, tenemos la remuneración mínima vital (actualmente en s/ 930.00 soles), y las condiciones laborales que dependen de la actividad empresarial – v.g. implementos de trabajo y seguridad en el sector de construcción -, siendo también potestas del empleador variar las mismas sin afectar los limites de las normas laborales.

Siendo así, las políticas empresariales de remuneraciones generan a los trabajadores la predictibilidad de los sueldos en caso de ascensos o puestos que pueda acceder[11]. En cuanto a las condiciones laborales estas tienen un límite legal, empero, también existe los convenios colectivos donde empleador y sindicato acuerdan distintos temas laborales para mejora de los mismos.

En ese sentido, ¿Pueden considerarse conductas anticompetitivas las políticas de remuneraciones o convenios colectivos de mejora salarial o de condiciones laborales entre los miembros del sindicato? De un análisis rápido debe aclararse que las políticas de remuneraciones son de potestad del empleador teniendo como limite la ley y respecto a los convenios colectivos son acuerdos entre empleador y sindicato. Siendo primigeniamente totalmente válidos. Empero, respecto a los convenios colectivos y sindicatos puede tomarse como ejemplo el desarrollado en el caso del procedimiento iniciado de oficio contra el Sindicato de Estibadores del Puerto de Salaverry, quienes obstaculizaban el ingreso de competidores en la actividad económica de estibadores[12].

Considero debe darse un mayor análisis a como fijar sueldos o condiciones laborales puede afectar la libre competencia, pues la guía es bastante escueta en el desarrollo de dicho supuesto pues pese a tomar como ejemplo un caso de Estados Unidos y otros supuestos ficticios estos toman como supuesto la reducción de costos. En estos tiempos de pandemia donde la actividad económica en diversos rubros empresariales ha sido afectada ¿Podría considerarse la reducción de costos?, estimo no puede darse un análisis simple para la fijación de reducción de costos. Como bien se indico la potestad del empleador en materia laboral es reconocida por la normativa vigente.

Sin perjuicio de los mismos, la casuística del Indecopi en el área de Libre Competencia podrá esclarecer mejor la aplicación de dichos supuestos para poder corroborar las conductas anticompetitivas desarrolladas en la Guía.

Conclusiones

  • La Guía emitida por el Indecopi desarrolla la conducta prohibida de empleadores en materia anticompetitiva siendo una práctica colusoria de empresas competidoras en acordar la no contratación de trabajadores de la empresa competidora y el acuerdo de fijar montos específicos de remuneraciones o condiciones laborales.
  • El derecho laboral como regulación de las prestaciones de servicios subordinadas por la cual un trabajador pone a disposición sus servicios ante el empleador por una contraprestación económica bajo una relación subordinada, tiene normas propias en su aplicación.
  • La Guía enmarca al trabajador como un proveedor, lo cual no puede considerarse de dicha forma pues tiene una definición distinta conforme a la legislación de la materia y doctrina.
  • En cuanto al primer supuesto de no contratación de personal entre empresas en el derecho laboral existe los pactos de exclusividad y no competencia, los cuales no fueron desarrollados en la Guía pese a tener injerencia en el primer supuesto.
  • Respecto al segundo supuesto sobre fijación de sueldos o condiciones laborales, la Guía nuevamente hace un análisis mínimo pues no toma en cuenta que las empresas pueden tener una política de remuneraciones establecidas y que su única limitación son las obligaciones legales en materia laboral como la remuneración mínima como las condiciones laborales de cada sector económico.
  • En ese sentido, es necesario una Guía que desarrolle más respecto a las mismas, sin perjuicio de la misma, los casos que se desarrollen e investiguen ante el área de Libre Competencia del Indecopi podrán aclarar los mismos.

[1] Abogado por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa. Se ha desempeñado como fiscalizador y asistente de la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Arequipa, asistente del área del Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos y Centro de Desarrollo de Propiedad Intelectual (CEPI) del Indecopi de Arequipa. Con Segunda Especialidad en Derecho de Protección al Consumidor en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

[2] Según lo establecido en el literal a) del artículo 97 del Reglamento de Organización y Funciones del Indecopi, la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia ejerce las funciones de la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia. El texto integrado del nuevo ROF fue aprobado por la Resolución 063-2021-PRE/INDECOPI del 4 de junio de 2021 y publicado en la plataforma del Estado Peruano el 10 de junio de 2021. Disponible en el siguiente enlace: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/informespublicaciones/1959220-reglamento-de-organizacion-y-funciones-del-indecopi

[3] Para mayor información puede seguir el siguiente enlace: https://andina.pe/agencia/noticia-indecopi-investiga-a-seis-empresas-sector-construccion-880631.aspx, consulta realizada  el : 16 de febrero de 2022

[4] Decreto Supremo que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas

DECRETO SUPREMO Nº 030-2019-PCM

Artículo 8.- Prohibición absoluta

En los casos de prohibición absoluta, para verificar la existencia de la infracción administrativa, es suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia de la conducta.

Artículo 9.- Prohibición relativa

En los casos de prohibición relativa, para verificar la existencia de la infracción administrativa, la autoridad de competencia deberá probar la existencia de la conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.

[5] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, “El derecho Individual del Trabajo en el Perú, Un enfoque teórico-práctico”, Gaceta Jurídica, 2015, pagina  65

[6] CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

Artículo 62.- Libertad de contratar

La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.

[7] CÓDIGO CIVIL PERUANO

Artículo 1403.- Obligación ilícita y prestación posible

La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita.

[8] NEVES MUJICA, Javier. Libertad de Trabajo, Derecho al Trabajo y Derecho de Estabilidad en el Trabajo. En: Derecho y Sociedad. Número 17. p. 24.

[9] DE LA CRUZ ARONI, Joshimar, “Cláusula de no competencia poscontractual en el contrato laboral”, consultado el 16-02-2022 en: https://lpderecho.pe/clausula-no-competencia-poscontractual-laboral/

[10] Para mas información del monto para la compensación puede tomarse como criterio lo desarrollado por Adrián Todoli, “La falta de competencia daña a los trabajadores. Criterios para el cálculo de compensación adecuada en un pacto de no competencia postcontractual (STS 18/10/2021)”, consultado el 16-02-2022 en:

La falta de competencia daña a los trabajadores. Criterios para el cálculo de compensación adecuada en un pacto de no competencia postcontractual (STS 18/10/2021)

[11] Política de remuneraciones de PetroPerú consultado el 16-02-2022 en: http://www.perupetro.com.pe/wps/wcm/connect/corporativo/30742c7b-9d55-4bf1-acfe-fbc6aec85037/4b.%2BPolitica%2BRemunerativa.pdf?MOD=AJPERES#:~:text=La%20Politica%20Remunerativa%20constituye%20una,personal%20altamente%20calificado%2C%20y%20‘.

[12] El Sindicato Gremio de Estibadores y Maniobristas del Puerto de Salaverry y dos representantes de estos sindicatos, por decisiones y recomendaciones para obstaculizar la entrada de un competidor al mercado. Véase resolución 052-2012/CLC-INDECOPI y resolución 0479-2014/SDC-INDECOPI

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