Escrito por:

Joe Navarrete

Gerente Legal de Conexa Financial Group. Profesor de Contratos Empresariales en la Maestría de la Universidad USIL. Máster en Finanzas y Derecho Corporativo de ESAN, y abogado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

  1. Introducción

Sin perjuicio de los comentarios y críticas a un “régimen de tipicidad” de los tipos societarios (https://www.enfoquederecho.com/2017/10/07/los-tipos-societarios-en-la-ley-general-de-sociedades-desarrollo-y-critica/), debe tenerse en cuenta que una de las utilidades del tipo contractual es la de dotar a las relaciones entre los privados de un conjunto de normas aplicables en aquellos casos en los que los privados no hayan establecido nada de manera expresa sobre determinado aspecto de la regulación de sus intereses. Es decir, como parte del establecimiento de un tipo societario, se ofrece a los privados un conjunto de “normas supletorias”.[1]

Por su parte, y es aquí donde se pondrá el mayor acento, las normas imperativas son aquellas normas que se manifiestan como de necesaria aplicación al negocio jurídico no pudiendo las partes sustraerse a sus efectos o transgredir las mismas bajo sanción de declarar nulo el negocio que incurra en aquello. Son normas, por llamarlo de algún modo, establecidas como necesarias por el ordenamiento jurídico. Las mismas se encargan de fijar los límites a la autonomía privada.

Ahora bien, tal como podrá advertirse el hecho de que existan un conjunto de normas que se manifiestan como necesarias y respecto de las cuales los particulares no pueden apartarse representa una limitación a la creación o modificación a las normas jurídicas de fuente privada que los particulares podrían establecer entre ellas al momento de regular determinada materia.[2] Por ejemplo, ya hubo ocasión de expresar en la entrada antes referida opinión respecto de una norma imperativa: la tipicidad de las formas societarias. Ahora es tiempo de indicar que dicha norma imperativa tiene en general un conjunto de consecuencias que no se limitan sólo la imposibilidad de crear un tipo social adicional a los regulados en la Ley General de Sociedades sino que se extienden a la propia configuración interna de la sociedad como forma de organización. Al respecto, el tipo no sólo tiene una función de “calificación” sino también una función de dictar la normativa aplicable a dicho tipo. Normativa que se encuentra conformada por regulación dispositiva e imperativa.

  1. La imperatividad en el Derecho de Sociedades

El problema de la imperatividad de la regulación de determinado tipo social, en lo que respecta a la organización del mismo, es un tópico importante ya que cuanto más sea el número de normas imperativas menor será la posibilidad de que los particulares puedan organizarse de la forma que aquellos consideren, siempre bajo el respecto del ordenamiento jurídico.

Respecto al fundamento de la dispositividad o imperatividad de las normas del Derecho de Sociedades GARRIGUES ha encontrado dicho fundamento en el régimen de responsabilidad de los socios. Es decir, todo estriba en saber si los socios responden por las deudas sociales con su patrimonio o si no lo hacen.[3] En tal sentido, el autor español señala en cuanto al régimen interno de la sociedad que “(c)uando los socios responden ilimitadamente gozan de libertad para pactar a su arbitrio sus derechos y obligaciones dentro de la sociedad. El aspecto interno y el externo de la sociedad están separados por una línea tajante (WIELAND), rigiéndose el primero principalmente por prescripciones de Derecho Dispositivo (la responsabilidad ilimitada de los socios garantiza a los terceros contra los pactos que tienen que disminuir el patrimonio social), por el contrario, el principio de responsabilidad limitada del socios somete a cierta rigidez toda la esfera vital de la sociedad, sin distinción entre aspecto interno y externo y con exclusión de las normas de Derecho dispositivo, puesto que el patrimonio social, y no el de los socios, es el único responsable frente a los acreedores, recibe por este hecho una disciplina legal férrea que obliga a los socios a la efectiva aportación e impide la disminución del fondo social en perjuicio de los acreedores (principio de la estabilidad el capital social).”[4]

En tal sentido, acogiendo la explicación del maestro español, la responsabilidad de los socios, limitada o ilimitada, según sea el caso, no sólo sirve a fin de poder establecer la calificación de determinada sociedad como una sociedad de personas o de capitales sino también a fin de determinar la libertad con la que cuentan los socios al momento de querer regular sus relaciones y la estructura de la sociedad.

Expuesto lo anterior, no cabe más que señalar que las principales limitaciones a la autonomía privada, en lo que respecta a la configuración interna del contrato de sociedad, se manifiesta sobre todo en las sociedades de capitales (en las cuales la responsabilidad se limita).

  1. La Ley General de Sociedades y la imperatividad de sus normas

A continuación daré cuenta de las normas de la Ley General de Sociedades que regulan los diversos tipos de sociedades y su vocación dispositiva o imperativa:

  1. El artículo 55 de la Ley General de Sociedades, en lo que respecta a la sociedad anónima, señala que además del contenido obligatoria, señalado en los numerales del 1 al 11 del referido artículo, “Adicionalmente, el estatuto puede contener:   a. Los demás pactos lícitos que estimen convenientes para la organización de la sociedad. (…).”
  2. De otro lado, el artículo 277 de la Ley General de Sociedades, en lo que respecta a la sociedad colectiva, señala que además del contenido obligatorio, señalado en los numerales del 1 al 8 del referido artículo, el Pacto Social “podrá incluir también las demás reglas y procedimientos que, a juicio de los socios, sean necesarios o convenientes para la organización y funcionamiento de la sociedad, así como los demás pactos lícitos que deseen establecer, todo ello en cuanto que no colisione con los aspectos sustantivos de esta forma societaria.”
  3. Por su parte, El artículo 280 de la Ley General de Sociedades, en lo que respecta a las sociedades en comandita, la simple y la por acciones, establece que el pacto social debe contener las reglas particulares a la respectiva forma de sociedad en comandita que se adopte, las cuales se encuentran contenidas en el Título I y II de la Sección Segunda del Libro Tercero de la Ley General de Sociedades, y “además puede incluir los mecanismos, procedimientos y reglas, así como otros pactos lícitos, que a juicio de los contratantes sean necesarios o convenientes para la organización y funcionamiento de la sociedad, siempre que no colisionen con los aspectos sustantivos de la respectiva forma de sociedad en comandita.”
  4. Asimismo, el artículo 294 de la Ley General de Sociedades, en lo que respecta a la sociedad comercial de responsabilidad limitada, señala que además del contenido obligatorio, señalado en los numerales del 1 al 6 del referido artículo, el Pacto Social “podrá incluir también las demás reglas y procedimientos que, a juicio de los socios sean necesarios o convenientes para la organización y funcionamiento de la sociedad, así como los demás pactos lícitos que deseen establecer, siempre y cuando no colisionen con los aspectos sustantivos de esta forma societaria.”
  5. Finalmente, el artículo 303 de la Ley General de Sociedades, en lo que respecta a las sociedades civiles, señala que además del contenido obligatorio, señalado en los numerales del 1 al 11 del referido artículo, el Pacto Social “podrá incluir también las demás reglas y procedimientos que, a juicio de los socios sean necesarios o convenientes para la organización y funcionamiento de la sociedad, así como los demás pactos lícitos que deseen establecer, siempre y cuando no colisionen con los aspectos sustantivos de esta forma societaria.”

Luego de revisado el articulado de la Ley General de Sociedades puede concluirse que uno de los límites a la autonomía privada se deriva del propio tipo societario, es de decir de la configuración interna que el propio legislador ha señalado para determinado tipo social, lo cual viene representado por los “aspectos sustanciales de la forma”. Son dichos aspectos “sustanciales” de los que la Ley General de Sociedades no dice nada los que se constituyen como límites al actuar de los privados. No considero que sea recomendable adoptar límites autoimpuestos y no expresos al momento de querer organizarse para la realización de determinada actividad. En la misma línea, el profesor Jesús ALFARO ÁGUILA-REAL, refiere respecto de la realidad societaria en España que la mayoría de los círculos académicos “presenta una cierta tendencia a limitar –sin apoyo legal expreso-no ya libertad de los jueces, sino la libertad de los particulares. A partir de los “principios configuradores” o del “modelo legal” imponen límites a los particulares que no están en la ley.”[5] Por ejemplo, en el caso de la sociedad anónima deben ser considerados como principios configuradores de la misma: (i) responsabilidad limitada, (ii) organización corporativa (separación entre propiedad y administración) y (iii) representación de las participaciones en acciones. Más allá de aquello, no deberían existir límites para que los privados puedan regular sus relaciones como mejor lo quieran, intra o extra muros de la Sociedad.


[1] Es usual confundir a las normas supletorias, las cuales, como su nombre lo indica, tienen como función principal cubrir los vacíos dejados por los particulares, con las normas dispositivas.

Aquello parte del error de no tener en claro que la contraposición entre las normas no es de normas supletorias versus normas imperativas sino que las primeras de las mismas se contraponen a las normas interpretativas y las segundas a las normas dispositivas. Una norma dispositiva es aquella que puede ser dejada por las partes al momento de vincularse.

[2] Claro está que los “reclamos” de la autonomía privada no están presentes sólo en aquellos casos en los que se da una norma sino también en aquellos en los que la misma es reformada, para un bosquejo “sínico”, tal como lo señala su propio autor, de la reforma italiana de 2004, puede verse: ENRIQUES, Luca, Uno sguardo cinico sulla reforma delle societá di capital: più rendite; meno rigídità?, en InDret, Revista para el análisis de Derecho, 3/2004, disponible en www.indret.com, p.24, el cual señala sobre dicha reforma que “las concesiones a la autonomía privada contenidas en la nueva disciplina de la sociedad de capitales son en efecto por lo más aparentes, todo sumado secundario y, en todo caso, compensados por los nuevos elementos de imperatividad de la disciplina.”

[3] Para una exposición de las “ventajas” de que las sociedades de capital se estructuren bajo la responsabilidad limitada de sus socios puede verse: EASTERBROOK, Frank H. Y Daniel R. FISCHEL, The Economic Structure of Corporate Law, Harvard University Press: London, 1991, pp. 41-62 (Capítulo 2: Limited Liability”); SALVADOR CODERCH, Pablo y otros, Derecho de daños y responsabilidad limitada en las sociedades de capital. En torno a Meyer v. Holley et al. (537 U.S. 280 (2003)), en www.indret.com, acceso el 25 de julio de 2008. En nuestro medio con una exposición basada en sustancia en la explicación de los profesores EASTERBROOK, Frank H. Y Daniel R. FISCHEL puede verse el trabajo de BULLARD GONZALES, Alfredo, ¿Cómo vestir un santo sin desvestir a otro? La responsabilidad Limitada de las sociedades y los accidentes, en Derecho & Economía, El Análisis Económico de las Instituciones Legales, Lima: Palestra Editores, 2003.

[4] GARRIGUES, Joaquín, Curso de Mercantil, México: Porrúa, 1984, pp. 324-325.

[5] ALFARO AGUILA-REAL, Jesús, Imperialismo y Dogmática Jurídica, en Revista de Derecho Mercantil, Nº 233, Año 1999, pp. 925 y ss.

 

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