Escrito por

Diego Velarde Bartra, estudiante en la Facultad de Derecho de la PUCP e integrante de la comisión de Desarrollo Social de Themis, Khuska.

De acuerdo con un informe de la BBC, alrededor de 10 o 12(% de la población mundial es zurda[1]. Yo me encuentro en ese porcentaje. Por este motivo, he tenido toda mi vida que lidiar con problemas tan simples como la forma de la carpeta, las tijeras, ensuciarse la mano con grafito o tinta al escribir, etc… Antiguamente, se buscaba adaptar a las personas a este problema forzándolas a escribir con la mano derecha. Sin embargo, en la actualidad uno puede optar por comprar tijeras para zurdos, pidiendo carpetas especiales (en la mayoría de los casos), entre otras cosas. Esta clase de características son inherentes del ser humano, es decir forman parte de nuestra propia persona e identidad. Así como no se debería obligar a una persona zurda a cambiar su mano dominante, sino, por ejemplo, darle unas tijeras para zurdos. Los grupos vulnerables no tienen que adaptarse a la sociedad, sino la sociedad a ellos porque son aspectos inherentes de su ser.

Situación actual de la comunidad trans:

Actualmente, dentro de la comunidad LBGTIQ+, la comunidad trans ha vivido históricamente afectada por la discriminación multisectorial que han afrontado por muchísmos años. Actualmente, En base la II Encuesta Nacional de Derechos Humanos 71% de las personas en Perú sostiene que las personas LGBITQ+ son discriminadas o muy discriminadas. Por encima de otros grupos vulnerables como las personas con VIH (70%) y las comunidades indígenas (64%).[2]Por otro lado, si tuvieran una empresa, el 37% de personas estarían poco dispuestos o nada dispuestos a contratar a una persona trans y el 30% a una persona homosexual. En el área rural la cifra de discriminación para la contratación de personas trans llega al 49%, casi la mitad de las personas que tendrían una empresa.

Según el informe de la Defensoría del Pueblo “Situación de personas de especial protección a propósito de la declaratoria de emergencia sanitaria”, realizado en abril de 2020, identificó que el 71% de mujeres trans participantes poseía estudios secundarios y el 17% estudios superiores, siendo que para el 63.9%, el trabajo sexual (63.9%) era su principal actividad económica; seguida del oficio de peluquería ejercido por un 27.9%2.

Frente a estas cifras reveladoras el informe añadió lo siguiente:

“La vida de las personas LGBTIQ+ se complejiza aún más en el contexto del COVID-19, puesto que no pueden -ni podrán en el futuro cercano- dedicarse a sus labores y actividades cotidianas. Es más, la condición educativa de la mayoría, merma las oportunidades que tienen para generarse ingresos y llevar una vida digna. Por ello, es imprescindible que puedan ser incluidas de forma efectiva en el conjunto de las ayudas o subsidios gubernamentales (monetarios y/o alimenticios) mientras persista el estado de emergencia y la pandemia del COVID-19”.

En 2020, el diario Gestión realizó una entrevista[3] a la activista trans y trabajadora municipal Gianna Camacho quien dijo lo siguiente: “Nos dicen (las compañías) que vamos a ahuyentar a la clientela, que damos mal aspecto a la empresa”, porque “si no cubrimos el molde de belleza femenina que la gente tiene en la cabeza nunca vamos a caber en sus opciones”

Como podemos ver, las hostiles condiciones de discriminación que afronta la comunidad trans en el Perú afectan y acortan las diversas opciones de sectores a los cuales pueden aplicar pese a estar igual de calificados que una persona cisgénero, de modo que tienen que acudir a la informalidad llegando a laborar en condiciones infrahumanas.

Además, estas condiciones de informalidad y exposición al trabajo sexual acrecientan la violencia contra esta población en situación de vulnerabilidad, la cual es víctima del 50% de casos de violencia LGBTIQ+ reportados anualmente contra personas trans femeninas según el portal Gestión. Por lo que muchas de estas personas se ven obligadas a ocultar su identidad para acceder a condiciones de vida dignas.

Contenido Constitucionalmente protegido y Derechos afectados:

Frente a esta problemática podemos identificar una serie de contenidos constitucionalmente protegidos así como principios vulnerados hacia esta población:

En primer lugar, se está afectando el principio de Identidad de género, el cual se encuentra reconocido tanto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Karen Katala vs. Chile[4], así como por nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia 6040_2015_AP[5]. Ambas instancias reconocen la identidad de género como un derecho que permite la libre expresión de la personalidad y dignidad humana, donde uno es libre de no seguir los patrones convencionales sociales como un aspecto esencial de su vida y que, en ese sentido, merece tutela constitucional.

En segundo lugar tenemos el derecho al trabajo, el cual se encuentra en el artículo 22° de nuestra Constitución. Este tiene dos sentidos que actúan como caras de una misma moneda. En ese sentido, según el Tribunal Constitucional precisa[6] que el derecho al trabajo comprende 1) derecho al empleo y 2) derecho a no ser despedido injustificadamente. El primero supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo. El segundo no necesita más explicación, más que añadir que el despido se debe de dar bajo una causa justa.

La cuota de empleo como solución:

Pese a la gravedad de la situación que vive la población trans en nuestro país, el Perú no es la única nación que afronta esta problemática. Países geográficamente cercanos como Argentina tienen una población trans que también ha sufrido por un largo tiempo discriminación estructural que afectó el derecho al trabajo e indentidad de este colectivo. Por este motivo  con el decreto Decreto 721/2020[7] estableció un cupo laboral para las personas travestis, transexuales y transgénero que reúnan las condiciones de idoneidad, las cuales deberán ocupar cargos en el sector público nacional en una proporción no inferior al 1% del total de los cargos.

Principios Constitucionales que justifican la medida:

Frente a los derechos y el contenido constitucionalmente protegido, bajo los siguientes principios constitucionales podemos argumentar la regulación de la libertad de contratación.

En primer lugar debemos tener en cuenta que la Constitución actúa como un cuerpo unificado, es decir que no se puede omitir ningún derecho para justificar a otro. En ese sentido, el principio de concordancia práctica resuelve las aparentes tensiones entre las normas constitucionales, «optimizando» su contenido normativo en conjunto para lograr, sin sacrificar ningún contenido, la unidad de la Constitución y la prevalencia del respeto y protección a la persona humana.

Como hemos visto se está afectando el derecho al empleo y la identidad de género. Por lo que es necesario que el Estado actúe también bajo el principio de Acción Positiva[8] el cual se ubica dentro del ámbito de la igualdad y sostiene que, cuando un grupo de personas tiene una desventaja mensurable de acceso a medios de realización frente a los demás, no desventaja de resultados finales, el Estado tomará medidas correctivas en favor de quienes tienen la desventaja, a fin de que logren ponerse en pie de igualdad de medios.

La acción positiva es un tratamiento desigual a las personas desde que favorece a quienes están en desventaja. Sin embargo, se estima que pertenece a aquél ámbito de la igualdad, en el que hay que «tratar en forma desigual a los desiguales» a fin de que puedan obtener igualdad de oportunidades y, así, estar en posibilidad de coparticipar en la vida social con posibilidad de progreso y, cuando sea el caso, con posibilidad de competir con los demás.

Frente a estos principios y derechos vulnerados, es más que claro que es posible y necesaria una regulación dentro de la libertad de contratación.

La medida debe estar acompañada de más cambios:

En nuestro país ya hemos realizado avances en inclusión con la Ley N° 29973[9] (Ley de la persona con discapacidad), promulgada en 2012 donde los empleadores privados que cuenten con más de 50 trabajadores en planilla están obligados a contratar personas con discapacidad en una proporción no menor al 3% de la totalidad de su personal.

El problema para la aplicación de esta ley es que, tanto en Perú para las personas con discapacidad como en Argentina para las personas trans, existe un sistema de registro para ambas poblaciones en situación de vulnerabilidad. En este último caso, existe la la rectificación registral del sexo y el cambio de nombre de pila e imagen a que refiere el artículo 3° de la Ley N° 26.743: Ley de Identidad de Género[10] (si bien la ley de Cuota de Género no establece este registro como requisito).

Por este motivo, quiero enfatizar en que el primer avance es reconocer registralmente en nuestro país la opción de cambio de género representada en el nombre de pila, imagen y categoría de identidad de género. Es necesario que el Estado cree políticas que le den libertad a este grupo la capacidad de reconocerse públicamente de manera que su derecho de identidad de género sea efectivamente tutelado.

En síntesis, cuándo existe una población en situación de vulnerabilidad como la población trans, cuyos derechos constitucionalmente reconocidos se encuentran sistemática y gravemente afectados, es un rol del Estado intervenir en la libertad de contratación, bajo los principios constitucionales que amparan su acción, en favor de aquellas poblaciones privadas de una participación igualitaria en la vida social y que logren alcanzar el progreso. Establecer una cuota de empleo para la población trans sirve como una herramienta eficaz para velar por su derecho al trabajo, identidad de género y alejarlos/as los de la constante violencia que han vivido por muchos años. Sin embargo, es necesario que esta reforma conlleve otros cambios que permitan el reconocimiento de su identidad de género y el libre desarrollo de su personalidad. Como mencioné anteriormente no son ellos y ellas quiénes tienen que adaptarse a la sociedad, sino la sociedad a ellos y a ellas.


[1] https://www.bbc.co.uk/newsround/53739189#:~:text=Research%20suggests%20that%20between%20ten,a%20lefty%20is%20pretty%20cool.

[2] https://www.ipsos.com/sites/default/files/ct/news/documents/2020-06/presentacion_ii_encuesta_nacional_ddhh.pdf

[3] https://gestion.pe/peru/un-trabajo-formal-el-anhelo-ahogado-de-las-mujeres-trans-en-peru-noticia/?ref=gesr

[4] https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_239_esp.pdf

[5] Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 21 de octubre de 2016 en el Exp_6040_2015_PA_TC sobre proceso de amparo interpuesto por don Rodolfo Enrique Romero Saldarriaga (quien se identifica como Ana Romero Saldarriaga) contra la resolución de fojas 313, su fecha 7 de agosto de 2015, expedida por la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto

[6] Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 11 de julio del 2002 en el exp_1124_2001_AA_TC sobre acción de amparo interpuesta por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (FETRATEL) contra las empresas Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding S.A

[7] https://www.argentina.gob.ar/justicia/derechofacil/leysimple/cupo-laboral-personas-travestis-transexuales-transgenero#ley

[8] Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 30 de abril del 2003 en el Exp_0016_2002_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Notarios de Junín contra el segundo párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 27755

[9] https://www.gob.pe/institucion/conadis/normas-legales/211941-29973

[10]Toda persona podrá solicitar la rectificación registral del sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida”. Artículo 3º- Ejercicio. En Ley N° 26.743: Ley de Identidad de Género. http://www.jus.gob.ar/media/3108867/ley_26743_identidad_de_genero.pdf

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