La cláusula Hell or High Water y su utilidad ante la Ley 31112: El Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial en el Perú

"Es así que, la cláusula Hell or High Water, la cual se caracteriza por ser vaga, por todo lo explicado anteriormente, puede llegar a tener una gran utilidad y un contenido “mínimo” fijo, sobre el cual se puede vincular a las partes en atención a la legislación antimonopolio en el país".

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Por Gabriel Ochoa Bendezú

Estudiante del 4to año de Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro principal de M&A Group – Corporate Law & Business.

  1. Introducción:

Las operaciones de concentración empresarial en nuestro país constituyen vehículos mediante los cuales se transfieren grandes cantidades de dinero a cambio de acciones o activos, por lo que son importantes para el desarrollo económico nacional. En ese sentido, y en atención a su importancia e implicancias, se ha establecido, desde el año pasado, un régimen obligatorio de control previo para estas operaciones, ello con el fin de que no se restrinja significativamente la libre competencia, en tanto esta es un pilar importante en nuestro sistema económico. Así pues, esta nueva regulación implica un mayor gasto por parte de los involucrados, por lo que es importante la negociación sobre quién correrá con el costo económico de este procedimiento. Por ello, en el presente artículo abordaremos las implicancias de la cláusula Hell or High Water y su utilidad con respecto a la problemática antes mencionada.

  1. Las Concentraciones Empresariales:

Las compañías, por diversos motivos económicos, pueden decidir concentrarse bajo una misma dirección empresarial. Esta concentración se puede concretar por diversos medios, dentro de los cuales, los más comunes son la fusión de empresas y las adquisiciones de compañías.

En el caso de las fusiones, son un procedimiento societario “tendente a la concentración e integración de empresas”[1] regulado en nuestra Ley General de Sociedades (en adelante, LGS). Esta describe dos maneras de llevarse a cabo una fusión: por incorporación y por absorción. En la primera modalidad, de acuerdo al inciso 1 del artículo 344 de la LGS, las dos (o más) sociedades implicadas se fusionarán, extinguiéndose, para formar una nueva sociedad incorporante que obtiene los patrimonios de las sociedades incorporadas. Con respecto a la segunda modalidad, regulada en el inciso 2 del artículo antes mencionado, tenemos una sociedad preexistente que absorberá los patrimonios de otras sociedades, las cuales, a su vez, se extinguirán.

Por otro lado, las adquisiciones de compañías son procesos corporativos realizados entre dos empresas, en la cual una desea adquirir el control de la compañía target mediante la compra de acciones o activos de esta. En el caso de la adquisición de acciones, el comprador interesado negociará con el vendedor y poseedor de las acciones, ello conllevará un amplio proceso en el que se llevarán a cabo diversos procedimientos como el due diligence, así como un lapso considerable de negociaciones en el que cada parte velará por sus intereses. En el caso de la venta de activos, la figura es similar, con la diferencia de que lo que se transferirá serán los activos que se escojan, lo cual, si bien implica un menor riesgo, también conlleva un menor control dentro de la sociedad.

  1. El Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial:

Una de las razones por las que se realizan este tipo de operaciones es por tener una mayor presencia y poder dentro del mercado. Es por ello que, cuando se concentran dos o más empresas existe la posibilidad de que se genere una situación de posición de dominio, entendida esta como la situación en la cual una empresa puede actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores[2]. Es así que esta posición privilegiada de una empresa podría conllevar a una situación contraria a la libre competencia, puesto que, prácticamente, no tendría ninguna empresa con la que pueda competir en el mismo mercado. En este tipo de situaciones el Estado deberá intervenir en atención a su rol garante, mediante el cual “se pronuncia en el proceso competitivo frente a las fallas del mercado, relativas a los efectos anticompetitivos de los cambios en la estructura del mercado”[3] como es el caso del abuso de posición de dominio.

Teniendo ello en cuenta, el 7 de enero del año 2021, desde el Poder Legislativo, se publicó la Ley N° 31112, que establece un control previo obligatorio para las operaciones que impliquen una concentración empresarial. Esta ley establece que toda operación que cumpla con ciertos requisitos y umbrales tendrá que solicitar el permiso a la autoridad competente, que en este caso es Indecopi[4], para que esta pueda surtir todos sus efectos de manera regular.

De esta manera, Perú se une al conjunto de países en el continente que establecen este tipo de control obligatorio[5], generando así un nuevo aspecto a tomar en cuenta para los agentes económicos involucrados, ya que, si bien la razón de esta ley es la defensa de la libre competencia, esta constituye, a su vez, un costo adicional de tiempo y dinero para las partes.

  1. Los Best Efforts y las cláusulas Hell or High Water:

En el marco de las negociaciones para concretar una operación de concentración empresarial, se establecen diversas cláusulas que responden a las necesidades que tengan las partes. Es así que, como mencionamos anteriormente, una de estas necesidades será que la operación obtenga la aprobación de la autoridad encargada de realizar el control previo, pues, caso contrario, la transacción se caería completamente, o al menos, en gran parte.

En ese sentido, se exportan desde la práctica anglosajona las cláusulas de best efforts, las cuales consisten en la identificación de un resultado deseado por las partes, para lo cual, una de ellas “se compromete a realizar sus mejores esfuerzos para lograr la obtención del resultado sin definir cuáles serían los comportamientos idóneos para conseguir ese resultado”[6], y, además, sin garantizar su obtención.

Es así que, en el contexto de la solicitud de autorización para la operación, surge una subespecie de las cláusulas de best efforts, denominada cláusula hell or high water (también conocida como HOHW). En esta, el comprador se compromete a utilizar sus mejores esfuerzos sin escatimar en recursos económicos, para “evitar o eliminar todos y cada uno de los impedimentos establecidos bajo alguna ley antimonopolio estatal”[7], como es el caso de la ley que establece un control previo a las operaciones de concentración empresarial. Este tipo de cláusula, como resulta evidente, tiene un contenido indefinido y, hasta cierto punto, vago, por ello abordaremos cuáles son sus implicancias y la utilidad que puede tener ante la Ley 31112, siendo esta una de las más importantes leyes antimonopolio en nuestro país.

  1. Utilidad de la cláusula HOHW ante la Ley 31112:

Tal y como mencionamos párrafos arriba, la cláusula Hell or High Water no tiene un contenido definido, pues se remite al término “mejores esfuerzos”; sin embargo, sí cuenta con una directriz mediante la cual podremos descubrir cuál es su utilidad: obtener la aprobación del control previo por parte de la autoridad antimonopolio. En ese sentido, la cláusula HOHW implicará que el comprador “tomará todas las acciones necesarias para obtener la aprobación antimonopolio para la transacción”[8], mas ello sigue prestándose a diversas interpretaciones que puedan favorecer a una u otra parte en un determinado momento. Es por ello que, la finalidad de este apartado será arribar a un “mínimo esfuerzo indispensable” que el comprador debería realizar para obtener el control previo, siempre teniendo en cuenta la legislación de la materia, es decir, la Ley 31112.

La Ley establece, a partir de su capítulo V, el procedimiento que deben seguir y conocer los agentes económicos que participarán en la concentración empresarial. Así pues, estos podrán, en primer lugar, solicitar orientación a la Secretaría Técnica de Indecopi, a fin de conocer los pormenores del proceso. Una vez absueltas las dudas, se presentará la solicitud, en caso sea una fusión se presentará conjuntamente, pero si es una adquisición parcial, esta se presenta por el adquirente; en ambos casos, teniendo en cuenta la cláusula HOHW, será el comprador el que se encargue de redactar la solicitud, presentarla y pagar por concepto de derecho de tramitación de la misma.

Ahora, en conjunto con la solicitud de autorización, los obligados bajo la cláusula HOHW deberán adjuntar toda la documentación correspondiente a la identificación y antecedentes de la operación y de los agentes económicos involucrados. Asimismo, presentarán los elementos necesarios para causar convicción en la autoridad de que la operación no afectará de sobremanera la competencia en los mercados involucrados. Ello incluirá, a su vez, compromisos por parte del adquirente destinados a salvaguardar la libre competencia en tanto sea posible luego de la entrada en vigencia de la operación. En caso falte algún requisito o información, esta se deberá subsanar lo más pronto posible en un plazo máximo de 10 días.

Posteriormente a ello, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia de Indecopi, emitirá una resolución sobre la operación, ya sea autorizándola, autorizándola con condiciones o rechazándola. En estos dos últimos supuestos, los involucrados cuentan con “la posibilidad de impugnar la decisión mediante un recurso jurisdiccional (ante el Tribunal del Indecopi)”[9], esto es, un recurso de apelación, para lo cual, el obligado bajo la cláusula de HOHW, deberá disponer de sus mejores esfuerzos legales con el fin de obtener un resultado satisfactorio para las partes.

Es así que, la cláusula Hell or High Water, la cual se caracteriza por ser vaga, por todo lo explicado anteriormente, puede llegar a tener una gran utilidad y un contenido “mínimo” fijo, sobre el cual se puede vincular a las partes en atención a la legislación antimonopolio en el país.

  1. Conclusiones:

Las concentraciones empresariales en nuestro país sean mediante una fusión o una adquisición, están sujetas al control previo por parte del Indecopi. Este control previo constituye, a fin de cuentas, un costo burocrático adicional para los agentes económicos involucrados. Es en ese sentido, que las cláusulas Hell or High Water cobran una importante utilidad, puesto que, gracias a estas, una de las partes (en general, el comprador o adquirente) se compromete a utilizar sus “mejores esfuerzos” para superar las barreras legales, en temas antimonopolio, que puedan poner en riesgo la operación.

Es así que una cláusula indefinida por excelencia puede obtener un contenido mínimo indispensable en el contexto de la Ley 31112, bajo la cual, la parte sujeta a esta cláusula, deberá seguir todo el proceso de control previo, desde la redacción de la solicitud hasta una eventual apelación ante la autoridad competente, ello sin escatimar en esfuerzos y gastos con el fin de obtener el permiso correspondiente para la transacción.


[1] Broseta Pont, Manuel, y Martinez Sanz, Fernando. 2005. Manual de Derecho Mercantil – Volumen I. Editorial Tecnos, p. 560.

[2] Según lo establecido en el Artículo 4 del D.L. 701

[3] Zúñiga Fernández, Tania. 2018. El Control De Concentraciones Empresariales En El Perú: Bases Fundamentales Para Su Regulación. IUS ET VERITAS, n.º 56 (octubre), 220-56. https://doi.org/10.18800/iusetveritas.201801.013., p. 236.

[4] Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual

[5] Debe recalcarse, de igual manera, que ya existía un control previo para operaciones de concentración empresarial; sin embargo, este se limitaba al sector eléctrico, según lo establecido en la Ley N° 26876, la cual fue derogada con la Ley 31112.

[6] García Long, Sergio. 2020. “Los mejores esfuerzos (best efforts) en la contratación corporativa y financiera”, en Forsetti. Revista de Derecho. Volumen 11, N°15, Lima, p. 100.

[7] Collins, Dale. 2011. “Sample Antitrust Risk-Shifting Provisions in M&A Transactions”, en Antitrust Law Blog, p. 6.

[8] Sher, Scott et al. 2020. “Risk Allocation in Merger Agreements in an Era of Increased Enforcement” en Wilson Sonsini, p. 7.

[9] Alliende Serra, Macarena. 2020. El Nuevo Sistema De Control De Concentraciones Empresariales En Perú a La Luz De La Experiencia Chilena. THEMIS Revista De Derecho, n.º 78 (septiembre), 279-303. https://doi.org/10.18800/themis.202002.014, p. 286.

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