¿Es la extensión del Derecho al Régimen de Visitas una inclusión a la Familia Ensamblada?

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Por Liliana Bacilio Zavaleta.

Egresada de la carrera profesional de Derecho en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas-UPC, con estudios en Derecho Civil por la Universidad de la Sabana.

Introducción

El vacío normativo que ha advertido el Tribunal Constitucional en torno al reconocimiento de derechos para los padre e hijos afines, mediante los expedientes N° 09332-2006-PA/TC, 4493-2008-PA/TC y N.° 01849-2017-PA/TC, ha develado  que no existe un estatus determinado para el padre afín en el marco del Derecho de Familia peruano. El silencio en esta cuestión ha generado que, en la actualidad, los padres afines no tengan una condición definida en vista al rol que desempeñan. Esto ocurre, porque nuestra normativa nacional, no contempla el modelo familia ensamblada y, por el contrario, se basa en el modelo de familia intacta o nuclear. Apartándose así, de los demás modelos de organización familiar que se encuentran en nuestra realidad nacional.

Sin duda, la aparición de la familia ensamblada ha despertado una serie de dudas en torno a los derechos que emergen para los padres e hijos afines, perteneciente a este modelo de familia. El Tribunal Constitucional ha omitido pronunciarse sobre esta materia. Sin embargo, incluso antes de la emisión de la primera sentencia sobre familias ensambladas en el Perú, otras legislaciones ya habían advertido de su existencia[1]. Lo cual dio lugar a la generación de reglas, disposiciones y lineamientos que ayudaron a la protección de la familia ensamblada en el mundo.

Uno de los principales instrumentos jurídicos que inspiro al actual Código de los Niños y Adolescentes fue la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual ya había integrado a la familia ensamblada dentro de sus normas. De ahí que sea este cuerpo normativo el que haya incluido a los miembros de la familia ensamblada como posibles titulares del derecho al régimen de visitas, reconociéndole uno de tantos derechos que le son ambiguos.

Naturaleza jurídica del denominado “Derecho de Visitas”

El derecho al régimen de visitas o “derecho de visitas” es el derecho a tener contacto, comunicación y estancia entre padres e hijos no cohabitantes[2]. Para el menor, este derecho forma parte de los derechos de la personalidad, por cuanto se moldea la identidad del individuo y su personalidad. En tal sentido, se busca que el infante mantenga los vínculos afectivos que él más atesore, con la finalidad de proteger su desarrollo psíquico y emocional.

En vista de esto, un sector de la doctrina considera que se trata de un derecho con contenido afectivo, ya que busca el mantenimiento de las relaciones afectivas del infante. Desde este punto de vista, se ha buscado ampliar el marco de alcance de este derecho hacia otros sujetos. Es así que, en tiempos actuales, el derecho de visitas puede ser ejercido por parientes, allegados e inclusive terceros, siempre que convenga al interés superaron del niño. Siendo así, este derecho adquiere un interés familiar, por cuanto son los sujetos que conforman el núcleo familiar o quienes han estado más relacionados a este, los llamados a ejercer este derecho.

Aunque, no es puramente un derecho, pues para los padres representa un deber que les impone la patria potestad. De esta manera, el derecho de visitas se convierte en un deber – derecho para ellos, y por tanto, este derecho adopta algunas características como son irrenunciabilidad, indelegable, inalienable, e imprescriptible; que se alienan a las responsabilidades que tienen estos por ser padres.

A partir de este derecho, se dispone el establecimiento de un régimen comunicacional entre el menor y el padre que no ejerza la patria potestad; de esta manera, se establecen las horas, fechas y la modalidad de la visita, ya sea con o sin externamiento. En el primer caso, el padre podrá retirar al menor de su domicilio dentro del plazo que se haya establecido para la visita. En el segundo caso, las visitas se tendrán que realizar dentro del domicilio del infante.

Aunque, nada impide que la relación con el menor se dé por medios electrónicos como videollamadas, llamadas telefónicas u otros medios que el niño tenga a su disposición. Y es que, la finalidad de este derecho no es únicamente la “visita”, sino mas bien – un aspecto más amplio – que incluye las relaciones personales y familiares.  Según Ordás, debemos advertir que el término de “visitas” ha sido mal utilizado por la doctrina y la jurisprudencia. Toda vez, que este derecho no abarca únicamente un corto tiempo, espacio y estancia, sino que también alude a un derecho relacional[3], en el cual resalta la libertad e individualidad del sujeto para crear relaciones que coadyuven a enriquecer su personalidad y bienestar.

  • La Familia Ensamblada y sus dificultades

Las familias ensambladas o reconstituidas constituyen una nueva forma de organización familiar compleja, en la que al menos uno o ambos miembros de la pareja poseen hijos de una relación previa. De modo que, los miembros de esta organización familiar no comparten vínculos consanguíneos, sino más bien el vínculo se origina por afinidad.

Surgiendo así los llamado hijastros y padrastros, quienes han sido denominados padre e hijos afines. El establecimiento de derechos entre estos sujetos ha sido una cuestión debatida y ambigua en el Derecho de Familia peruano. Aunque el Tribunal Constitucional ya ha establecido que no puede haber distinción de derechos entre los hijos biológicos y afines, este órgano ha omitido pronunciarse acerca de los derechos y deberes que pudiesen emerger a raíz de esta relación.

Desde nuestra perspectiva, existe un derecho reconocido formalmente por la ley, nos referimos al “Derecho al Régimen de Vistas”. Este derecho, mediante su extensión ha permitido que otros sujetos legitimados pueden acceder a un régimen de visitas con el niño. El artículo 90 del Código de los Niños y Adolescentes, lo establece de la siguiente forma:

“El Régimen de Visitas decretado por el Juez podrá extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a terceros no parientes cuando el Interés Superior del Niño o del Adolescente así lo justifique.”

Como observamos, no es relevante el vínculo que el niño comparta con el solicitante del derecho. Pues, inclusive hasta un tercero que no comparte relación de parentesco con el infante puede ser sujeto titular de este derecho. Lo que significa que los padres afines efectivamente pueden ejercer este derecho respecto de los hijos no biológicos de la familia.

Pese a ello, existen dificultades para la aplicación de este artículo, pues nada impide que los padres biológicos presenten su negativa ante el juez, a fin de impedir la constitución de un régimen de visitas conjunto. Sobre esta cuestión, se debe considerar que ante la ruptura del ex vínculo familiar, es de prever que aún subsisten celos y rivalidades, los cuales influyen negativamente en la decisión de los padres biológicos.  Al respecto, Alex Plácido (2018) considera que:

“(..) en el Código de los Niños y Adolescentes se deber incorporar la regla de que solo se pueden oponer al ejercicio de este derecho, circunstancias que determinen perjuicios a la salud física o síquica, a la educación, a la formación integral y, en general, al interés del niño o del adolescente; no admitiéndose, por perjudicar el derecho, la negativa injustificada, aun la del propio niño o adolescente, por ser contraria al deber de estos de obedecer y respetar a los padres” (pág.108).

Condicionar el ejercicio del derecho de visitas a la aprobación de los padres impide su ejercicio pleno, ya que nada impide que el padre o madre biológica puede oponerse sin alegar sustento razonable que fundamente tal oposición. Lo que se convierte en una barrera subjetiva para acceder al derecho de visitas con el hijo. Para Grosman y Alcorta, estas conductas revelan un sentido egoísta y posesorio de los derechos de los padres sobre los hijos; desde luego, exigen que el ejercicio de los derechos del niño continúe siendo reservado para los padres biológicos. Dotando así, de mayor valor jurídico al vinculo sanguíneo e infravalorando aquellos lazos de afectividad creados entre el niño y el padre afín.

La visión actual del derecho de visitas abogado por la democratización de las relaciones familiares, lo que implica valorar por igual los derechos de los hijos y padres[4]. Esto nos lleva a reconocer que los derechos del niño se encuentran en igual posición y valoración ante los tribunales que los derechos que emanen para los padres. En este sentido, la Corte Superior de Justicia de Lima lo ha expresado con las siguientes palabras: […] para este último destacándose que la visita no es solamente un derecho de los padres, sino también- y principalmente- de los hijos, que requieren de la imagen paterna para un desarrollo saludable[5].

En este orden de ideas, podemos decir que el derecho de visitas ya no es un derecho exclusivo de los padres. La mayor parte de la doctrina contemporánea apoya el ejercicio de este derecho de manera conjunta con otros parientes, siempre que convenga al interés superior del niño. De modo que, se exige que el juez realice la valoración en relación con el beneficio o eventual perjuicio que puede producir en el menor la presencia del pariente que exige el derecho.

Para el caso de los padres afines, se valora la dedicación al hijo y la opinión personal de este respecto del padre. Pero, además se cuestiona si el padre afín continúa siendo un sujeto apto o idóneo para el cuidado del menor. Sin lugar a dudas, el padre afín representa una figura que ejerce la autoridad parental de hecho durante la convivencia en el hogar ensamblada[6]. Sin embargo, la situación cambia al tratar el tema de la separación, pues el padre o madre afín pierde la posesión del niño. Lo que significa, que deja de realizar las actividades que lo constituían como guardador y protector del menor.

Es aquí en donde se originan los juicios sobre la idoneidad y la actitud para ser considerado como sujetos activos de la labor parental, valoración que no se realiza con el padre o madre biológica [7] a pesar de estos se hayan desentendido del menor. Resulta clara la preferencia del legislador hacia los lazos sanguíneos, tal es así, que el padre biológico quien en un inicio mostró despreocupación por el niño, tendrá la posibilidad de optar por un mejor derecho que el padre afín, en razón al vinculo filiatorio que lo une con su hijo y por medio del cual, se le facultará la posibilidad de presentar oposición frente al otorgamiento de derechos para el padre afín.

Otra dificultad que se presenta en este contexto, es la preferencia del juez por los parientes consanguíneos. Como lo indica Martínez Calvo (2019), los hermanos y los abuelos,  por regla general, tienen preferencia sobre el resto de parientes y allegados para el establecimiento de un régimen de visitas  con  el menor (pág.76). Lo que significa que, los denominados padres afines-o padres de crianza-quedan rezados a espera de agotar la prelación de parientes, teniendo una escasa probabilidad de acceso al derecho.

Una condición desfavorable que va en contra de los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño, pues según su artículo 5[8], la familia ampliada – o familia ensamblada – forma parte de su manto de protección, siéndole aplicable todos los demás derechos que en este se contiene, incluyéndose el artículo 7[9] del presente cuerpo normativo, el cual se refiere a las responsabilidades parentales de los padres biológicos y afines. En este sentido, el estado peruano se encuentra en la obligación de alinear sus disposiciones, impidiendo que hechos y actos discriminatorios como lo es la preferencia de los parientes consanguíneos, vulnere los derechos y la dignidad de los miembros de la familia ensamblada.

Considerando que, el ejercicio del derecho al régimen de visitas para las familias ensambladas se basa en la necesidad de protección del vínculo afectivo que crean los padres e hijos afines, ya que de estas relaciones depende el bienestar y el desarrollo social, psicológico y emocional del niño; entonces, no debiese de impedirse, ni limitarse el acceso a este derecho para los padres afines.

Los niños deben tener el derecho a mantener relaciones personales y un contacto directo con el padre o madre afín, por ser quien los crio y cuido durante gran parte de su desarrollo. De ninguna forma, el vínculo de afecto originado en el marco de las familias ensambladas puede ser menos valioso o relevante frente a aquellos originados en otros modelos, como por ejemplo en el modelo de familia nuclear. El estado debe respetar la diversidad y la realidad de cada familia, no pueden existir supresiones hacia los derechos de la familia ensamblada, porque ello representaría un desdén a la igualdad y una jerarquización de las familias[10].

Conclusiones

Como vemos, aunque los miembros de la familia ensamblada hayan sido incluidos como posibles sujetos titulares del derecho de visitas respecto del hijo afín existen dificultades en el goce de este derecho. Especialmente, para los padres afines pues sobre ellos recaen resentimientos y celos propios de la disolución y la separación del vínculo familiar previo.

En vista a este escenario, el derecho esta en la labor de orientar las conductas de las familias, las personas y los padres. Las nuevas familias suponen retos y desafíos para el legislador peruano, la búsqueda de una mejor protección legal conlleva a valorar y respetar las diferentes formas que tenemos de constituir y ser familia.


Bibliografía

  1. Canales, C. (2014). Patria potestad y tenencia. Nuevos criterios de otorgamiento, pérdida o suspensión. Gaceta Jurídica.
  2. Chaves, M. (2014). Famílias mosaico, socioafetividade e multiparentalidade: breve ensaio sobre as relações parentais na pós-modernidade. Famílias: Pluralidade e Felicidade, 143-158. Recuperado de: https://ibdfam.org.br/anais/download/296 [Consulta: 12 de marzo 2022].
  3. Gil, Fama, M., & Herrera, M. (2012). Derecho Constitucional de Familia. Tomo I. Editorial Ediar.
  4. Grosman, C., & Alcorta, I. (2000). Familias ensambladas: nuevas uniones después del divorcio: ley y creencias, problemas y soluciones legales. Editorial Universidad de Buenos Aires.
  5. Martínez Calvo, J. (2019). El derecho de relación del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados y su conciliación con el derecho de visitas de los progenitores. IUS: Revista de investigación de la Facultad de Derecho USAT , 8(2), 67-78. doi: https://doi.org/10.35383/ius.v1i2.276. [Consulta:12 de marzo de 2022].
  6. Martínez, M. (2014). La frustración del derecho de visita. Editorial Reus. Recuperado de: https://elibro.upc.elogim.com/es/lc/upc/titulos/46570 [Consulta:12 de marzo de 2022].
  7. Ordás, M. (2019). El derecho de visita, comunicación y estancia de los menores de edad. Wolters Kluwer España. Recuperado de: https://elibro.upc.elogim.com/es/ereader/upc/123682?page=1 [Consulta:12 de marzo de 2022].
  8. Plácido, A. (2018). Identidad filiatoria y responsabilidad parental. Instituto Pacífico. Recuperado de: https://upc-primo.hosted.exlibrisgroup.com/permalink/f/1e7efdj/51UPC_alma21110551720003391 [Consulta:12 de febrero de 2022].
  9. Varsi-Rospigliosi, E. A., & Chaves, M. (2018). La multiparentalidad: La pluralidad de padres sustentados en el afecto y en lo biológico. Revista de Derecho y Genoma Humano. Genética, Biotecnología y Medicina Avanzada,(48), 133-157.Recuperado de : https://www.researchgate.net/publication/330006295_La_multiparentalidad-_la_pluralidad_de_padres_sustentados_en_el_afecto_y_en_lo_biologico  [Consulta:20 de septiembre del 2021].

Fuentes: 

[1] Los estudios en familias ensambladas comenzaron desde la década de la década anterior a los años de 1970.Desde entonces, distintos proyectos de reformas comenzaron en el mundo. En América del Sur, las regulaciones de Argentina y Brasil han sido las que más arduamente han trabajo en favor de adaptar sus legislaciones al modelo de familia ensamblada.

[2] Martínez, M. (2014). La frustración del derecho de visita. Editorial Reus.

[3] Ordás, M. (2019). El derecho de visita, comunicación y estancia de los menores de edad. Wolters Kluwer España.

[4] Gil, Fama, M., & Herrera, M. (2012). Derecho Constitucional de Familia. Tomo I. Editorial Ediar.

[5] Corte Suprema de Justicia de Lima (2008).Expediente N° 140-2008.Sentencia de 27 de enero.

[6] Grosman, C., & Alcorta, I.  (2000). Familias ensambladas: nuevas uniones después del divorcio: ley y creencias, problemas y soluciones legales.  Editorial Universidad de Buenos Aires.

[7] Chaves, M. (2014). Famílias mosaico, socioafetividade e multiparentalidade: breve ensaio sobre as relações parentais na pós-modernidade. Famílias: Pluralidade e Felicidade, 143-158.

[8] El artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que:

“Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.

[9] Por su parte, el artículo 7.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, indica que:

“El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”.

[10] Varsi-Rospigliosi, E. A., & Chaves, M. (2018). La multiparentalidad: La pluralidad de padres sustentados en el afecto y en lo biológico. Revista de Derecho y Genoma Humano. Genética, Biotecnología y Medicina Avanzada,(48), 133-157.

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