Por José Piscoya, Consultor en el Estudio Rubio Leguía Normand

I. Antecedentes

La minería peruana, además de ser uno de los principales sectores económicos del país, es uno de los más afectados por la conflictividad social[1]. Casas (2017) refiere que no existe un marco legal ni institucional claro para la suscripción de acuerdos entre empresas y las poblaciones de sus áreas de influencia, más allá de algunas pocas instituciones posibles de ser utilizadas. Una de dichas instituciones podría ser la servidumbre minera.

Uno de los aspectos más conflictivos en la actividad minera, es el acceso a los predios superficiales que permitan el desarrollo de sus proyectos y operaciones. En el Perú, la propiedad del predio superficial corresponde a una persona natural o jurídica o al Estado mientras que el subsuelo y los recursos naturales contenidos en el mismo pertenecen al Estado, quien a su vez puede ceder los derechos de exploración y explotación – entre otros – a favor de terceros mediante las concesiones mineras. Ambos derechos – la propiedad predial y la concesión minera – son derechos reales reconocidos por el marco normativo vigente, y el último se considera como un bien inmueble diferente al predio. Es decir, en la práctica, el Derecho ha generado una ficción jurídica por la cual se superponen dos derechos reales y sus respectivos titulares, por lo que es necesario que se regule la forma como el concesionario va atravesar el predio para llegar a los recursos concesionados.

Para el acceso del titular minero a los recursos de su concesión, éste requiere ponerse de acuerdo con el propietario superficial o solicitar una servidumbre minera. Pero el conflicto se suscita cuando ambas partes no logran ponerse de acuerdo en los términos del mencionado acceso. Justamente para enfrentar estas situaciones es que la legislación minera establece la posibilidad de acceder a la servidumbre minera.

Como veremos en adelante, la servidumbre minera – tal y como está regulada en el Perú – implica un mecanismo de diálogo, con los defectos que trataremos en su momento, antes que una imposición.

II. Regulación de la servidumbre en la legislación nacional.

De acuerdo al Art. 37°, inciso 3, del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería[2], los titulares de las concesiones mineras tienen derecho a solicitar la imposición de servidumbres mineras en terrenos de terceros que sean necesarios para la racional utilización de la concesión.

Al respecto, debemos tener presente que la mencionada norma fue emitida antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1993, por lo que fue necesario adaptar la mencionada institución a la nueva carta magna. En ese sentido, se emitió a Ley N° 26505, Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas; modificada posteriormente por la Ley N° 26570. El Artículo 7 de la mencionada norma estableció que “[l]a utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre que se precisará en el Reglamento de la presente Ley”.

Posteriormente se emitió el D.S. N° 017-96-AG, que aprueba el reglamento del Artículo 7° de la Ley  N° 26505,  referido a  las Servidumbres  sobre  tierras  para  el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos, modificado por el D.S. N° 014-2003-AG. Dicho reglamento establece que el procedimiento de otorgamiento de Servidumbre Minera tendrá las siguientes etapas.

  1. Trato Directo. El titular minero cursa una carta notarial al propietario superficial a fin de proponerle llegar a un acuerdo directamente. En caso no alcancen un acuerdo en 30 días, el solicitante deberá comunicar a la Dirección General de Minería (DGM) la culminación de dicha etapa.
  2. Conciliación. La DGM convoca a ambas partes a una conciliación a través de un Centro de Conciliación, elegido por las partes de mutuo acuerdo o por las autoridades de los Ministerios de Agricultura (MINAGRI) y Energía y Mina (MINEM). Esta etapa tendrá una duración de 30 días contados desde la recepción de las invitaciones a conciliar.
  3. Peritajes. Paralelamente a la conciliación el MINEM designará un perito minero para que se pronuncie sobre necesidad y la magnitud de la servidumbre teniendo en cuenta la actividad minera proyectada. Asimismo, el mismo solicitará a la Comisión Nacional de Tasaciones – CONATA, el nombramiento de un perito agronómico a fin de realizar la valuación del área afectada y emita un informe si la servidumbre es factible sin enervar el predio, es decir sin que el predio sirviente quede afectado seriamente o se convierta en inútil para los fines que se le estaban dando.

Las pericias deben ser emitidas en 15 días y se remitidas al proceso de conciliación para que alimenten el diálogo.

  1. Procedimiento Administrativo de Servidumbre Legal. En caso no alcanzar acuerdo, se seguirá el siguiente procedimiento:
  • Los Directores Generales de Minería (MINEM) y Promoción Agraria (MINAGRI) deberán emitir opinión sobre el cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento de la servidumbre en un plazo de 30 días.
  • En caso las opiniones sean favorables, el Director General de Minería preparará el proyecto de Resolución Suprema que determine el monto de indemnización y la Minuta que establezca la Servidumbre
  • Expedida la Resolución Suprema, en los 10 días siguientes, el solicitante deberá consignar la indemnización a nombre de la Dirección General de Minería en el Banco de la Nación. Luego será suscrita la minuta y escritura de otorgamiento de la servidumbre legal.
  • En caso el propietario del predio superficial no firme la escritura antes mencionada, la misma será firmada por el Director General de Minería.

III. La Servidumbre Minera como un espacio de diálogo.

Como se puede observar, el ordenamiento jurídico peruano ha configurado el procedimiento de servidumbre minera privilegiando el  diálogo, anteponiendo las etapas trato directo  y conciliación a las de imposición de la servidumbre legal, procurando de esta manera evitar conflictos entre las partes. El problema es que las mencionadas etapas no cuentan con herramientas y/o incentivos que faciliten el alcanzar un acuerdo.

Otros procedimiento administrativos de limitación de los derechos de propiedad, tienen incentivos a fin de promover acuerdos pacíficos. Por ejemplo, en el caso de las adquisiciones de predios por parte del Estado para el desarrollo de obras de infraestructura, reguladas por el Decreto Legislativo N° 1192[3], el propietario del predio de interés recibe el incentivo de bonificación del 20% del valor comercial del referido inmueble, en caso llegue un acuerdo en el trato directo.

Otro factor fundamental para que las etapas de trato directo y conciliación cumplan su finalidad, es que las mismas sean dirigidas por actores especializados en mediación, conciliación y aspectos técnicos mineros. Por ejemplo, la propia Ley de Conciliación exige que para la conciliación en materia laboral en centros de conciliación privados, deberá participar un conciliador especializado en dicha materia. Es decir, el legislador reconoce que en materia laboral existen particularidades que ameritan que el conciliador que dirija el procedimiento sea especializado. En nuestra opinión, este nivel de especialización se justifica plenamente en el caso de la servidumbre minera.

En la etapa de trato directo, no es suficiente que el Estado espere a que las partes se pongan de acuerdo por su propio esfuerzo. Es necesario que tome el rol de mediador para lo cual se requiere contar con personal especializado en esta materia. Al respecto debemos recordar que las concesiones son otorgadas por el Estado y sería inútil hacerlo sin que existan los mecanismos adecuados para ejercer las mismas. En ese sentido, es necesario un mayor compromiso de las autoridades sectoriales en la búsqueda de la eficacia de la presente institución.

IV. Ineficacia de facto.

De acuerdo a la investigación de Osorio (2019), hasta 2018 se habían presentado 348 solicitudes de servidumbre minera de las cuales sólo 6 habían sido otorgadas, es decir sólo el 2%. El motivo principal por la cual fueron rechazadas la mayoría de solicitudes fue porque el peritaje agronómico indica que de realizarse las actividades mineras, las mismas enervarían la propiedad superficial. Esto indica que el concepto de enervación, entendido como se ha establecido en el D.S. N° 014-2003-AG, resulta ineficaz para atender la problemática del acceso a predios superficiales por parte de los titulares mineros. El motivo del mismo es porque la norma supone la servidumbre minera debe establecerse únicamente sobre una fracción del predio superficial por lo cual debe quedar una zona remanente que no puede ser enervada. Partir de este presupuesto es un error. Como lo menciona Mejorada (2003), si el predio superficial es muy pequeño entonces es probable que la servidumbre afecte a todo el inmueble y por lo tanto no restará área remanente útil. Al respecto debemos tener presente que los proyectos y operaciones mineras requieren por lo general amplias extensiones de terreno y el Perú sufre del fenómeno del minifundismo[4]. En ese sentido, la procedencia de la servidumbre no puede girar en torno a este concepto sino en función a un grado de afectación mínimo necesario para aprovechar los recursos naturales.

La ineficacia en la práctica de  la servidumbre minera ha servido para que desde algunos sectores presenten esta institución como un mecanismo de presión indebido[5] sobre a los propietarios de los predios superficiales, entre ellos las comunidades campesinas.

V. Otras alternativas en el derecho comparado.

En Chile, otro país con un sector minero importante, la servidumbre minera es una institución que ha permitido facilitar el acceso del concesionario al subsuelo a través de una formula controvertida.  El Art. 19, inc. 24, de la Constitución de 1980 establece “(…) Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas.” De esta manera, el sistema jurídico chileno ha optado por dar prioridad al titular minero en cualquier conflicto con el propietario superficial, siendo que el mecanismo institucional para ejecutar dicha disposición es la servidumbre minera. En nuestro país, Osorio (2019) propone realizar una modificación similar a nuestra Constitución y de esta manera superar los conflictos que se suscitan entre propietario superficial y concesionario. Nosotros consideramos que es poco probable la viabilidad de la mencionada reforma constitucional justamente debido al grado de conflictividad existente.

En el caso de Colombia se ha implementado la figura de la Rehabilitación de Bienes[6], a través de la cual el titular minero queda obligado a readecuar el predio sirviente o ponerlo en condiciones de ser empleado para su uso normal u otro alternativo al final del gravamen. En nuestro país, la legislación ambiental, establece el deber de los titulares mineros de  ejecutar Planes de Cierre de Minas cuya finalidad es rehabilitar el área usada o perturbada por la actividad minera, en ese sentido entre los objetivos del citado plan se encuentra la rehabilitación y el uso alternativo de la zona afectada.[7]

VI. Conclusiones

  1. Dada la conflictividad social en el sector minero peruano, es necesario contar con mecanismos institucionalizados de diálogo que promuevan alcanzar acuerdos entre concesionarios y propietarios superficiales a fin de poder aprovechar los recursos minerales del subsuelo. La servidumbre minera es la llamada a convertirse en dicho mecanismo de diálogo
  2. Tal como está reglamentado su procedimiento, la Servidumbre Minera promueve el diálogo entre las partes a fin de alcanzar que las mismas alcancen un acuerdo. Y solo si no es posible ello, permitiría imponer una servidumbre legal
  3. El procedimiento de la servidumbre minera carece de incentivos que promuevan los acuerdos y herramientas que los faciliten, en ese sentido no se ha tenido éxito en el uso de la mencionada institución.
  4. Asimismo, los procesos de dialogo son conducidos por el interesado y por Conciliadores Extrajudiciales, quienes no necesariamente tienen las capacidades para atender conflictos socioambientales.
  5. El concepto de enervar ha sido la principal causa para otorgar servidumbres mineras, en ese sentido corresponde revisar su definición a fin de adaptarla a la realidad de la minería en el Perú.

VII. Recomendaciones

  1. El fortalecimiento de la eficacia de la servidumbre minera como mecanismo de diálogo entre concesionarios y propietarios podría contribuir a reducir los niveles de conflictividad en el Perú.
  2. El fortalecimiento de la servidumbre minera requiere de generar herramientas e incentivos a los actores para llegar a un acuerdo y permita evitar todas las pérdidas que generan los conflictos mineros.
  3. Otro aspecto fundamental es promover la participación más activa del Estado en el proceso de diálogo para lo cual debe contar con personal capacitado en mediación y aspectos técnicos mineros que lidere las etapas de trato directo y conciliación.
  4. El concepto de enervar debe ser redefinido tomando en cuenta la realidad de la actividad minera y la tenencia de la tierra rural en nuestro país.

Bibliografía

Cárdenas, Yamile (2019). Servidumbre minera, una alternativa. En Semana Económica, disponible en https://semanaeconomica.com/index.php/legal-politica/marco-legal/369046-servidumbre-minera-una-alternativa

Reforzar la figura de la servidumbre minera podría contribuir a evitar conflictos sociales

Casas, Carlos (2017). Conflictos mineros y acuerdos comunitarios: Identificación de mecanismos de retroalimentación. Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico. Disponible en https://repositorio.up.edu.pe/bitstream/handle/11354/1715/DD1702.pdf?sequence=1&isAllowed=y

CooperAcción (2013). Comunidades Campesinas: lo que hay que saber antes de negociar nuestras tierras. Disponible en https://cooperaccion.org.pe/wp-content/uploads/2015/07/Comunidades_Campesinas_Negociacion_2013-Oct.pdf

Dávila, Irma y Espinoza, Carolina (2019). El eterno conflicto existente entre el Derecho de Propiedad y la Servidumbre Minera. Conexión Ambiental. Disponible en https://conexionambiental.pe/el-eterno-conflicto-existente-entre-el-derecho-de-propiedad-y-la-servidumbre-minera/

Defensoría del Pueblo (2022). Reporte de Conflictos Sociales. Núm.216. Disponible en https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2022/03/Reporte-Mensual-de-Conflictos-Sociales-N%C2%B0-216-Febrero-2022-VF.pdf

Mariátegui Canny, Luis Rodríguez (2003). El nuevo procedimiento de servidumbre minera, Vol. XII, núm. 3, Sociedad Nacional de Minería, Energía y Petróleo. Disponible en https://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/publicaciones/mineroener/v12_n3/nuevo_proce.htm

Mejorada Chauca, M. (2003). Las servidumbres y la explotación de recursos naturales. IUS ET VERITAS, 13(27), 12-22. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/16259

MINEM (2021). Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería. Anotaciones de Cecilia Ortiz Pecol. Lima

Osorio Colqui, Jean (2019). El ave fénix del Derecho Minero: El renacer de la servidumbre Administrativa Minera en el Perú. Disponible en https://agnitio.pe/2019/11/27/el-ave-fenix-del-derecho-minero-el-renacer-de-la-servidumbre-administrativa-minera-en-el-peru/

Zuazo-Villaroel, Lorena y Osorio-Colqui, Jean J. (2017), ¿El último suspiro o la resurrección de la servidumbre minera legal? En Revista Advocatus, núm. 35, Revista de Estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Disponible en https://revistas.ulima.edu.pe/index.php/Advocatus/article/view/4471

[1] De acuerdo a la Defensoría del Pueblo, a febrero de 2022, existen 86 conflictos socioambientales en el sector minero nacional. Ver Defensoría del Pueblo (2022). Reporte de Conflictos Sociales, núm. 216, disponible en https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2022/03/Reporte-Mensual-de-Conflictos-Sociales-N%C2%B0-216-Febrero-2022-VF.pdf

[2] Aprobado mediante Decreto Supremo N° 014-92-EM,

[3] Decreto Legislativo N° 1192, Ley Marco de Adquisición y Expropiación de Inmuebles, Transferencias de Inmuebles de propiedad del Estado, Liberación de Interferencias y dicta otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura; modificado por el Decreto Legislativo N° 1366. El Art. 20, inciso 2, indica que el contenido de la Carta de Intensión de Adquisición deberá contener la mencionada bonificación.

[4]  De acuerdo al MINAGRI, “La agricultura peruana constituye una economía de parceleros en la cual el 85% de los agricultores tiene parcelas con menos de 10 hectáreas predominando las unidades productivas con un área entre 3 y 10 hectáreas (33%) (. Existen 5.7 millones de predios rurales de los cuales figuran inscritos en registro públicos solamente un tercio (1.9 millones). Lo más grave es que el minifundio sigue creciendo.” Cfr. MINAGRI (2015). Problemas en la agricultura Peruana, disponible en https://www.midagri.gob.pe/portal/datero/22-sector-agrario/vision-general/190-problemas-en-la-agricultura-peruana

[5] La Asociación Civil Cooperacción indica en una publicación orientada a las comunidades campesinas que “[l]a verdad es que en el Perú, la SERVIDUMBRE MINERA NO SE USA…En muchas ocasiones empresarios e incluso funcionarios de gobierno inescrupulosos, han utilizado la amenaza de la servidumbre minera como presión para que los propietarios vendan o alquilen sus tierras, en contra de su voluntad. Por ello es importante conocer la situación real de esta figura y saber que, por su difiicultad, en el Perú no se viene aplicando”. Cfr. Asociación Civil CooperAcción (2013). COMUNIDADES CAMPESINAS. Lo que hay que saber antes de negociar nuestras tierras, Lima 2013. Disponible en https://cooperaccion.org.pe/wp-content/uploads/2015/07/Comunidades_Campesinas_Negociacion_2013-Oct.pdf

[6] El Artículo 183 del Código de Minería (Colombia) señala lo siguiente:

“Artículo 183. Rehabilitación de bienes. Sin perjuicio de lo que se hubiere acordado con el dueño o poseedor de los inmuebles sirvientes y de los pagos e indemnizaciones en su favor, el interesado está obligado a hacer la readecuación de los terrenos o a ponerlos en condiciones de ser destinados a su uso normal o a otros usos alternativos. Esta obligación se cumplirá o garantizará en el curso de la liquidación del contrato de concesión”

[7] Cfr. Art. 3° de la Ley N° 28090, Ley de Cierre de Minas y Art. 10° del Reglamento de Cierre de Minas aprobado por el Decreto Supremo Nº 033-2005-EM ─ Reglamenta la Ley Nº 28090, que aprueba.

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