Por Eulogio Peña, Master of Laws (LL.M.) The University of Melbourne. Abogado por la Universidad de Lima. Asociado Senior del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano Abogados y profesor de la facultad de Derecho en la Universidad Científica del Sur.
Introducción:
Toda persona que se considere víctima de un despido injustificado tiene el derecho a buscar tutela ante el Poder Judicial. Como regla[1], el trabajador tiene la posibilidad de solicitar judicialmente la reposición en el centro de trabajo (tutela restitutoria) o el pago de la indemnización por despido arbitrario[2] (tutela resarcitoria). En ambos escenarios, el órgano jurisdiccional sanciona una conducta del empleador que está proscrita en nuestro sistema legal. Se trata de alternativas que resultan excluyentes entre sí.
Nuestro ordenamiento contempla estos mecanismos de protección para afrontar una decisión injusta. Siendo soluciones incompatibles, el prestador de servicios solo puede aplicar una de ellas como salida frente a la afectación padecida. En ese sentido, si se cobra la indemnización por despido arbitrario, el trabajador estaría imposibilitado de aspirar a una reposición, ya que sus expectativas estarían satisfechas con el pago de la indemnización. En cambio, si el prestador de servicios consigue retornar a su empleo, el resarcimiento por despido arbitrario no tendría ninguna cabida.
Pese a que el tema aparenta relativa sencillez, la casuística nos presenta una serie de situaciones que merecen especial atención. Las empresas no pueden ser ajenas a estas consideraciones, pues ello podría conllevar a que la extinción del vínculo laboral posteriormente sea dejada sin efecto a nivel judicial.
LA IMPORTANCIA DE LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD
En el 2010, el Tribunal Constitucional – TC estableció un importante precedente vinculante vigente en la actualidad[3]. El cobro de la indemnización por despido arbitrario supone que el trabajador acepta la finalización del vínculo laboral, siendo inviable cualquier pedido de reposición en el empleo. En aquella oportunidad, el TC hizo extensiva esta lógica a cualquier concepto que busque el mismo fin (por ejemplo, incentivos para renuncia). De esta manera, el TC consiguió darle consecuencias jurídicas importantísimas (y hasta ahora relevantes) a la voluntad que mostrase el trabajador luego de ser cesado de forma injustificada.
Eso sí, el TC precisó que el pago de la indemnización por despido arbitrario debe hacerse de forma independiente y diferenciada a cualquier concepto remunerativo adeudado al trabajador. El empleador debe realizar los pagos en cuentas separadas o a través de consignaciones en procesos judiciales independientes. Se buscaba así evitar una mala praxis: si todos los beneficios se ponían en un solo acto a disposición del trabajador, el cese injustificado quedaba consentido con el solo cobro de tales conceptos, que comprendían precisamente la indemnización por despido arbitrario. Muchas veces los trabajadores se veían obligados a cobrar íntegramente su liquidación de beneficios sociales, independiente de su contenido; haciendo improcedente su solicitud de reposición en el empleo.
Lo expuesto fue reiterado en el Expediente No. 06459-2013-PA/TC. El TC consideró que el trabajador tenía expedito su derecho a la reposición, en tanto no se acreditó con ningún medio de prueba que el trabajador, en efecto, manifestó su interés por el pago de la indemnización por despido arbitrario.
Hoy, la manifestación de voluntad que tiene el trabajador por elegir la tutela resarcitoria inevitablemente se traduce en el cobro de la indemnización por despido arbitrario. Si el trabajador escoge cobrar la indemnización, nuestro ordenamiento entiende que el prestador de servicios ha aceptado dicho pago como válido y suficiente para obtener una reparación frente a un despido sin justificación. Al respecto, nuestra jurisprudencia nos ha enseñado que dicha manifestación de voluntad o declaración de interés perfectamente puede darse de forma expresa o implícita.
En principio, bastará que el trabajador exponga su voluntad de elegir la indemnización por despido arbitrario, a fin de que se desestime la reposición en el empleo. El artículo 141 del Código Civil, precisa que este tipo de declaraciones expresas pueden materializarse de forma oral, escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, digital, electrónico, mediante la lengua de señas o cualquier otro medio alternativo de comunicación. Importará que se exteriorice la expresión de voluntad, ya sea con ocasión del cese, en momentos posteriores al mismo (por ejemplo, a través de un intercambio de comunicaciones), o durante el desarrollo del proceso judicial, en donde el reconocimiento podría darse frente al juez.
Ahora bien, la voluntad del trabajador no siempre será expresa. Pueden darse situaciones especiales donde prime la conducta asumida frente a la desvinculación, en lugar de lo que se haya dicho expresamente con ocasión de ella. Los operadores judiciales pueden interpretar determinadas circunstancias en un sentido u otro, en función del comportamiento de las partes. De nada servirá que el trabajador rechace formalmente el pago de la indemnización por despido arbitrario mediante la remisión de una carta notarial dirigida al empleador, si es que conserva en su cuenta bancaria el dinero. La acción siempre valdrá más que mil palabras.
Efectivamente, en estos casos siempre será crucial conocer si el trabajador efectivamente devolvió el dinero depositado por concepto de despido arbitrario o, en su defecto, si dispuso del mismo a la brevedad. Si el trabajador utiliza así sea un centavo, deberá entenderse que ha hecho suyo el pago de la indemnización por despido, renunciando a la tutela restitutoria.
Precisamente el Código Civil prevé que la manifestación de voluntad puede ser tácita, salvo que la ley disponga declaración expresa al respecto. En lo que se refiere a elegir entre la tutela resarcitoria o restitutoria, nuestro ordenamiento no contempla ninguna norma o criterio que circunscriba a declaraciones expresas la manifestación de voluntad del trabajador. Ergo, la aceptación de la indemnización por despido arbitrario podrá acreditarse únicamente con actitudes o conductas del prestador del servicio.
En atención a ello, la omisión del trabajador de devolver o consignar la suma depositada por despido arbitrario constituirá una situación que pone de manifiesto su intención de entender dicho pago como el mecanismo idóneo frente al despido. En estos casos, el trabajador no está cobrando o gastando deliberadamente tal concepto, sino que simplemente no lo está excluyendo de su esfera patrimonial para retornarlo de inmediato a su empleador.
Definitivamente un factor fundamental para tener en cuenta en estas situaciones será la existencia de un plazo razonable entre la recepción y devolución del dinero. No será lo mismo que un trabajador devuelva el pago depositado de la indemnización por despido arbitrario al día siguiente de su depósito, a que lo haga a los 30 días hábiles desde su despido, con la intención de plantear una demanda de reincorporación en el empleo. Lo primero es coherente con una intención verdadera de impugnar el cese arbitrario, mientras que lo segundo podría malinterpretarse, justamente en base al comportamiento indiferente del trabajador.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia -CSJ ha sostenido en la Casación Laboral No. 19090-2016-LIMA, que la aceptación de la indemnización por despido arbitrario se evidencia con la ausencia del ánimo de devolver el dinero depositado, pese a conocerse de forma fehaciente a qué concepto pertenece.
Aún más grave sería una situación donde el trabajador utilice lo depositado en su cuenta, sabiendo de su existencia. La sola disposición de dicho monto, directa o indirecta, conllevaría a la aceptación del despido arbitrario.
Sobre el particular, la Casación Laboral No. 12737-2016-LIMA resolvió que la reposición no procede si el trabajador no devuelve de manera inmediata su indemnización. Contrario sensu, el trabajador que disfruta o conserva dicho dinero está aceptando tácitamente que dicho mecanismo resarcitorio lo satisface. Esto ha sido ratificado en la Casación Laboral No. 18888-2017-ICA.
Tan relevante se ha tornado el comportamiento del trabajador frente al pago de la indemnización, en comparación con la sola declaración o manifestación, que la CSJ ha modificado lo dicho por el TC, al reconocer la validez del abono realizado en una misma cuenta, en tanto el trabajador involucrado sepa con certeza sobre los conceptos depositados (Casación Laboral No. 19090-2016 LIMA), a tal punto que esté en condiciones de devolver de inmediato la indemnización, conservando sus demás beneficios. Esta posición, en nuestra opinión, representa una correcta adecuación a la realidad laboral, pues los trabajadores no siempre suelen tener dos cuentas bancarias diferentes en las que se les puedan realizar abonos independientes (salvo por el caso específico de la cuenta CTS, que está pensada para un beneficio con carácter particular e intangible).
Por otro lado, la CSJ reconoce que no es necesario realizar dos procesos de consignación separados, siempre que el empleador precise en el único proceso judicial a cuánto asciende el monto abonado referido a la indemnización por despido arbitrario. La Casación Laboral No. 10857-2018-LIMA NORTE pondera la conducta del trabajador, en tanto éste entienda cuáles son los conceptos que está recibiendo con ocasión del cese. Si comprendiendo ello, el trabajador hace suya la indemnización o no contradice la demanda de consignación de beneficios sociales, la posibilidad de reclamar la reposición laboral debería ser abiertamente desestimada.
Como podrá advertirse, las reglas establecidas han venido flexibilizándose en el tiempo. Para nada ello significa que se trate de directivas desfazadas. Lo que sucede es que tales consignas han tenido que adaptarse a casos límite que han demandado un análisis especial de los operadores judiciales. Lo relevante es que el TC y la CSJ coinciden en que el cobro de la indemnización cierra cualquier posibilidad de una reposición judicial, más allá de cómo la aceptación por dicho mecanismo pueda acreditarse.
Mientras la manifestación de voluntad esté presente (de manera expresa o tácita), el empleador tendrá herramientas suficientes defender la ejecución del pago de la indemnización por despido arbitrario. Lo relevante estará siempre en el caso concreto, debiéndose priorizarse los antecedentes y detalles particulares, antes que caer en una evaluación automática ante estas situaciones.
¿QUÉ MEDIDAS CONCRETAS DEBEN ADOPTAR LOS EMPLEADORES?
Será tarea de los empleadores acreditar la aceptación de la indemnización por despido arbitrario como reparación ante un cese sin justificación. Para tal efecto, nuestro Consejo de Trabajo es que las empresas informen detalladamente sobre las sumas depositadas y los conceptos que comprenden su liquidación de beneficios sociales. Así, quedará claro que la decisión del trabajador ya sea expresa o tácita, ha sido adoptada conscientemente.
De manera más específica, sugerimos aplicar las siguientes medidas, ya mínimamente de forma excluyente o, en el mejor escenario, de manera conjunta:
- Identificar el pago de la indemnización por despido arbitrario en una liquidación diferente de aquella en la que se registran los beneficios laborales.
- Depositar la indemnización por despido arbitrario de forma autónoma a cualquier concepto remunerativo adeudado al trabajador. Puede ser en una cuenta bancaria independiente o en una operación distinta de aquella en la se hace la transferencia de los demás beneficios.
- Informar al trabajador cuando se haga efectivo el depósito, empleando para tal efecto, un medio de comunicación tradicional como puede ser una carta notarial, o un mecanismo virtual como es el caso de un correo electrónico o una plataforma de mensaje instantáneo (WhatsApp).
- Verificar que todos los documentos elaborados para la desvinculación cuentan con la firma del trabajador, en señal de conformidad; lo que debe incluir la constancia de trasferencia de la indemnización, por ejemplo.
Sin perjuicio de ello, el empleador principalmente deberá estar en condiciones de acreditar bajo cualquier medio de prueba válido reconocido en nuestro sistema procesal, que va desde pruebas documentales típicas hasta declaraciones testimoniales, pasando por pericias (esto último, en caso el trabajador desconozca su firma); que el trabajador verdaderamente aceptó la indemnización por despido arbitrario.
[1] Existen excepciones como los trabajadores que desempeñan funciones de confianza.
[2] Se trata de un concepto tarifado que en el caso de los trabajados a plazo indeterminado es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos.
[3] Nos referimos a la STC No. 03052-2009-PA/TC, ratificada por la STC No. 3052-2010-PA/TC y No. 00263-2012-AA/TC.
