Por Alejandro Silva Cárdenas, bachiller en derecho por la PUCP y miembro de Perspectiva Constitucional
El pasado 4 de abril, el Gobierno de Pedro Castillo publicó un Decreto Supremo que prorrogaba el Estado de Emergencia Nacional e imponía, entre otras cosas, un toque de queda desde las 2:00 a las 23:59 del día siguiente. Varias instituciones de la sociedad civil rechazaron la medida por considerar que atentaba contra los estándares constitucionales en materia de estados de excepción. Si bien la inconstitucionalidad era manifiesta, diferentes voces empezaron a proclamar la “desobediencia civil”. En el presente artículo se pretende indagar si la inconstitucionalidad de una norma es un argumento suficiente para sostener que la misma no debe ser obedecida.
Estado de Emergencia: otra medida inconstitucional
Como se dijo, la restricción de las libertades que imponía este D.S. en la forma “inmovilización social obligatoria” era inconstitucional. Perspectiva Constitucional[1] explicaba que el D.S. no transparentaba los motivos por los que se prorrogaba el Estado de Emergencia. De hecho, si estos eran diferentes del que “sustentó” el Decreto original, habría sido necesaria una nueva declaratoria y no una prórroga. Adolecía, además, de una justificación deficiente ya que se remitía, otra vez, a un informe de carácter reservado. Aunado a ello, la medida no respetaba los principios de razonabilidad y proporcionalidad, toda vez que no se tuvo en consideración la existencia de otras medidas menos gravosas para lograr el fin que buscaba la declaratoria.
La arbitrariedad de la medida era patente también porque la Constitución, aunque permite al Consejo de ministros declarar el estado de emergencia, le exige que las razones para hacerlo se sustenten en graves hechos que pongan en peligro la vida de la nación. La gravedad de la situación tiene que ser de una magnitud tal que ponga en peligro al resto de la ciudadanía. No cualquier hecho puede ser una excusa para la instauración de estados de excepción. Y no solo eso. Alegar un hecho sumamente grave que haga peligrar a la nación no es suficiente, también debe haber certeza e inminencia. Una simple amenaza no sería suficiente. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, los hechos que sustentan las restricciones al derecho de reunión deben estar ampliamente probado[2].
Incluso si esta grave amenaza hubiese sido probada y la policía hubiera contado con información veraz y concluyente al respecto, la medida seguiría siendo inconstitucional por transgredir el principio de necesidad. Ya la Corte Interamericana había establecido que la convencionalidad de las medidas aplicadas en un estado de emergencia tiene que analizarse una a una[3]. Estas deben superar los sub-tests de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. En el caso, era evidente que aún con la amenaza de protestas en las calles existían medidas menos lesivas de los derechos fundamentales y útiles para lidiar con la amenaza de vandalismo.
Lo mencionado hasta aquí sirve para hacer notar el patente vicio de inconstitucionalidad del que adolecía la medida. Hubo un amplio consenso entre diferentes sectores y actores sociales en que la restricción iba en contra de la Constitución y que, si un juez hubiese tenido oportunidad de pronunciarse, lo hubiese confirmado. El problema viene cuando los mecanismos institucionales son ineficaces para luchar contra una acción así de arbitraria. Como los efectos de la medida vencían en el día, otro D.S. modificándolo carecía de sentido toda vez que sus efectos regirían solo a partir del día siguiente, y la demanda de amparo de la Defensoría del Pueblo, al día de la redacción de este artículo, sigue esperando ser admitida. Aun así muchas personas hicieron caso omiso a la restricción. La pregunta es, ¿era posible justificar esa desobediencia desde el marco jurídico constitucional peruano? ¿Existe un derecho a la desobediencia civil?
La “desobediencia civil” en el orden constitucional peruano
La Constitución tiene una referencia expresa a la desobediencia en su en el artículo 46. Esta disposición establece que “nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes”. A pesar de su reconocimiento explícito, no existe una norma de desarrollo constitucional y el Tribunal Constitucional tampoco ha tenido la oportunidad para pronunciarse al respecto; por lo cual aún no hay claridad sobre la operatividad de este derecho. Sin embargo, podemos reconstruir el contenido de un posible “derecho a la desobediencia civil” a partir de los insumos textuales de la Constitución, la doctrina y la teoría. Analicemos primero estos últimos y los diferentes elementos que nos proporcionan para entender después los posibles contenidos del derecho.
El primer insumo es la literalidad de la disposición constitucional. Desde ya, un eventual derecho a la desobediencia se activa ante un “gobierno usurpador” que ha asumido “funciones públicas en violación de la Constitución y las leyes”. La primera duda que podría surgir es si la función pública a la que se refiere el artículo es únicamente la representativa o se extiende también a la no representativa. Como indica la jurisprudencia constitucional, mientras la primera basa su legitimidad en la representación, la segunda basa su autoridad en el mérito[4]. En otras palabras, la discusión radica en determinar si este derecho permitiría desobedecer solo las normas que emitieron funcionarios elegidos por medio del proceso democrático o si se extiende también a desobediencia de los funcionarios que asumieron sus cargos por medio de un concurso público de méritos.
Otro tema controvertido es el que concierne al significado de asumir funciones “en violación de la Constitución y las leyes”. A primera vista, parece referirse al ejercicio del poder que no respeta los procedimientos preestablecidos para tal fin; lo que podría suceder, por ejemplo, en un golpe de Estado. De esta forma abarcaría únicamente a lo que Locke llamó como gobierno “usurpador”[5]. No obstante, cabe preguntarse si este derecho no permite la desobediencia a gobernantes que, aun cuando obtuvieron el poder respetando los procedimientos democráticos, gobiernan con extrema arbitrariedad. En este último caso estaríamos ante gobiernos “tiránicos”, también desde la terminología de Locke[6]. Marcial Rubio mencionan que la desobediencia civil sería respuesta tanto a los gobiernos usurpadores como a los tiránicos[7]. De ser así, la arbitrariedad del tirano podría estar definida por la falta de correspondencia entre sus actos y la Constitución y las leyes. La inconstitucionalidad, conforme a esta visión y a simple vista, podría ser una razón para la desobediencia.
Respecto a los términos operativos, se puede señalar el parecido con el derecho a la objeción de conciencia. Este último permite al objetor no cumplir con una norma en tanto que atente contra los principios que conforman su identidad personal[8]. La desobediencia civil tendría una aplicabilidad parecida: en ambos casos se desobedece una norma. La distinción recaería en las razones que llevarían a alguien a desobedecerla. Mientras que para el objetor de conciencia la norma a desobedecer sería una que atenta contra los valores identitarios de su persona, para el desobediente la razón no puede ser interna. En este punto autores como Roberto Gargarella hablan de una alineación legal, es decir, de un fenómeno en el cual los ciudadanos están tan desconectados de sus representantes que estos últimos terminan sancionando normas en contra sus propios representados[9]. Esa alineación podría traducirse en nuestro sistema como la inconstitucionalidad de tales normas u órdenes. En el terreno práctico, podría traducirse en una suerte de “causa de justificación” que elimine la antijuricidad de las acciones típicas de los ciudadanos, como podría suceder en el delito de desobediencia a la autoridad.
Inconstitucionalidad: ¿permiso para desobedecer?
Todos los aspectos mencionados hasta aquí permiten configurar diferentes contenidos de un derecho a la desobediencia civil. Podría tratarse de un derecho limitado que únicamente te permita desobedecer los mandatos de autoridades que ejercen función representativa y que llegaron al poder sin respetar los procedimientos preestablecidos; hasta un derecho más amplio que permita desobedecer los mandatos de autoridades que ejercen tanto una función representativa como no representativa y que no hayan respetado el procedimiento democrático o que su accionar sea arbitrario por contradecir a la Constitución. Solo en este último caso podríamos decir que la inconstitucionalidad de una ley permite a la ciudadanía desobedecerla. No obstante, la delimitación final de la amplitud de este derecho dependerá en última instancia del Tribunal Constitucional que debería sustentar su criterio en argumentos de validez que trasciendan al marco jurídico y no caigan en el mero decisionismo. La argumentación del contenido tendrá que justificarse en una opción filosófica política: si lo que se busca es la estabilidad del liberalismo, deberá ser un derecho reducido y poco operativo; si, en cambio, se busca la autonomía del republicanismo, deberá ser extenso para servir al desarrollo político del ciudadano.
Desde una postura conservadora, no activista y coherente con los fundamentos liberales, quizá lo correcto sería limitar el derecho a la estricta literalidad de la Constitución. En este supuesto, solo sería operativa en los poquísimos casos donde los gobernantes asumen funciones sin respetar el procedimiento adecuado, como los golpes de estado o golpes blandos que se sirvan del lawfare. Una postura un poco más progresista, de tipo republicano kantiana y que vaya acorde con el “giro deliberativo” que recientemente ha sido reconocido en algunas sentencias del Tribunal Constitucional[10], extendería los efectos de este derecho más allá de los casos mencionados; abarcaría también las situaciones donde cualquier tipo de funcionario con poder de decisión que actúe de forma contraria a la Constitución y a la ley. Esta última postura es la que yo suscribo.
No obstante, incluso esta última configuración abierta está limitada por otras instituciones contra las que choca frontalmente. En este caso, la presunción de constitucionalidad es un principio que favorece a las normas emitidas tanto por el poder legislativo como por el Ejecutivo. Desde que son publicadas, las normas se presumen constitucionales hasta que un juez competente les niegue dicha a constitucionalidad. Conforme a nuestro sistema, los únicos entes capaces de romper con esa presunción son el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema; ni siquiera los jueces ordinarios mediante el control difuso pueden declarar la inconstitucionalidad general de la norma, solo de su aplicación al caso concreto. De esta forma, los ciudadanos no tienen libertad ni autoridad para determinar por sus propios medios si una norma o un mandato es constitucional o no y, por tanto, si merece ser obedecida o no.
La presunción de constitucionalidad juega pues un papel importante en la limitación de un eventual derecho a la desobediencia civil, sea cual sea la configuración que se le dé. Esta restricción se debe a lo difícil y controversial que es determinar con exactitud los contornos de lo “constitucionalmente posible”. La Constitución es también un instrumento de gestión y las acciones de los poderes representativos son también una expresión de la autonomía política de cada ciudadano. Esto hace imprescindible que la duda deba favorecer siempre al legislador. Por tanto, si asumimos una visión amplia del derecho a la desobediencia civil, este solo podría entrar a tallar cuando no exista ni un ápice de duda en la inconstitucionalidad de una determinada medida. Es posible afirmar eso a nivel teórico, pero son pocas las situaciones donde hay unanimidad en una sociedad plural. Respecto a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una medida, casi siempre habrá argumentos más o menos razonables para uno y otro lado.
Conclusiones
La inmovilización social obligatoria decretada para el pasado 5 de abril claramente era inconstitucional, pero no se puede afirmar desde nuestro sistema que tal restricción haya podido desobedecerse válidamente. Normas cuya inconstitucionalidad sea manifiesta pueden surgir en el futuro; sin embargo, serán entendidas siempre como constitucionales hasta que el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema establezcan lo contrario.
No se puede alegar el ejercicio a la “desobediencia civil”, pues una lectura estricta de la Constitución solo permitiría ejercerla contra gobiernos usurpadores y no contra gobiernos constitucionalmente establecidos. En caso de que se extiendan sus alcances por vía interpretativa, el sustento tendrá que reconducirse a una opción filosófico-política que rompa con el liberalismo. Tal cambio también tendría que atenuar los efectos de la presunción de constitucionalidad de las normas. Esto para permitir la desobediencia en casos donde las normas sean manifiestamente inconstitucionales y no haya un remedio institucional pertinente.
Fuentes:
[1] PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL [@perspectivapucp]. Comunicado, “Rechazamos la medida de inmovilización social planteada por el Poder Ejecutivo para el 05 de abril de 2022” [tweet]. Visto: 10 de abril de 2022, 6:02 pm.
[2] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente N° 4677-2004. Sentencia: 7 de diciembre de 2005, f.j. 18.
[3] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. El habeas corpus bajo suspensión de garantías. Opinión Consultiva OC-8/87, 30 de enero de 1987, párr. 22.
[4] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente N.° 03891-2011-PA. Sentencia del 16 de enero de 2012, fundamentos 47.
[5] LOCKE, J., MELLIZO, C., & LASLETT, P. (2006). Segundo tratado sobre el gobierno civil: Un ensayo acerca del verdadero origen, alcance y fin del gobierno civil, párr. 198.
[6] Ibid., párr. 199.
[7] RUBIO, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III. 1999, p. 72.
[8] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente N° 895-2001-AA. Sentencia del 19 de agosto de 2002, f.j. 7.
[9] GARGARELLA, Roberto. La última carta. El derecho de resistencia en situaciones de alienación legal.
[10] VARGAS, Alfonso; Ilda DE LA ASUNCIÓN. La concepción deliberativa de la democracia en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano.
