El deber ser en relación a la persona y el Derecho penal

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Por Fernando Saucedo. Estudiante del undécimo ciclo de la escuela profesional de Derecho por la Universidad Señor de Sipán. Curso de Especialización en «Teoría del delito: Desarrollo de las categorías de imputación conforme a los nuevos paradigmas de la ciencia jurídico-penal alemana», organizado por el Institut für Wirtschafts-und Unternehmensstrafrecht. Curso de «Delitos contra la Administración Pública. Análisis dogmático desde el prisma de la Teoría de la infracción de deber», organizado por el Institut für Wirtschafts-und Unternehmensstrafrecht. Diplomado en Derecho penal y procesal penal por la universidad católica de Trujillo.

  1. Introducción II. Ideas preliminares III. Ideas centrales IV. Posición adoptada V. Conclusión

I.

Los engranajes jurídicos forman parte de un determinado espacio, tiempo, época. Esto es, parten de un mapa cultural, que se percibe y es institucionalizado y normativizado. Por lo tanto, es propia la evolución, el dinamismo y la no estatización.

            El enfoque de análisis cual modestamente pretendo esbozar, no será bajo la premisa lógico-objetiva, lo cual constituiría una premisa ontológica. Relacionaré mis reflexiones en un plano metodológico jurídico-penal normativo, orientando al Derecho penal en perspectivas valorativas del debe ser y no del ser. Ello, pues, todos los elementos del tipo penal son normativos y ninguno es descriptivo.

            Kant y Hegel conciben a la persona como ente racional. Sin embargo, el primero sostiene que hay no existencia de la razón y de la persona fuera de la sociedad, y expresa que lo racional solo puede ser originado por la sociedad —mantiene una posición estática. Ello incita a preguntarnos: ¿Cómo un ser humano puede alcanzar su racionalidad? De acuerdo con Salazar (2007) la respuesta es: Para ello es menester que deba formar parte de una determinada cultura —normativizándose— y configurándose el cumplimiento de deberes —generales negativos y especiales positivos— y derechos.

Por su parte, Jakobs (1996) cita lo siguiente:

Hegel afirma: Lo que el hombre tiene que hacer, cuáles son las obligaciones con las que tiene que cumplir para ser virtuoso [persona], es fácil de configurar en una comunidad social ética. No tiene nada más que hacer que lo le es conocido, expresado y señalado en las relaciones reales de esa comunidad (p. 35-36).

            Por lo tanto, el Derecho no restringe la libertad. El derecho crea libertad, esto es: la razón de la existencia de la persona, es una creación de su libertad. Entonces, cerramos esta breve introducción, alegando lo siguiente: “los deberes no restringen la libertad, sino que la protegen frente a la arbitrariedad” (Salazar, 2007, p. 540).

            En este bagaje dialecto de sociedad, Estado y Derecho, la persona logra emitir mensajes comunicativos, porque tiene dicha capacidad socio-normativa. Es decir, configura ser portador y destinatario de Derechos y deberes.

            Pretendamos alejarnos de las concepciones de un Estado liberal, donde se le brindaba una concepción individual y ontológica al ser humano. Expresaremos el presente relato en una óptica de un Estado social, democrático y constitucional de Derecho, donde se caracteriza por su institucionalización: “La realización del concepto de persona libre significa que el sujeto deja de existir como individuo, por cuanto deja de verse a sí mismo como un ser al margen y diferente del mundo, sino como parte de él” (Salazar, 2007, p.538).

En este orden de ideas se abordará modestamente parte del sistema normativo que relaciona al Derecho penal para con las conductas expresadas por quienes tienen la capacidad de emitir mensajes comunicativos, esto es: quienes sí pueden tener títulos de intervención delictiva.

II.

El Derecho penal encuentra fundamento, en su entable socio-normativo, es decir, protege esa voluntad de la sociedad institucionalizada en una norma. Por ejemplo, el espíritu objetivo que originó los dispositivos legales de la parte especial del código penal, tiene la expectativa normativa en que la persona no cumplirá el texto legal y quebrantará la norma. De igual manera, existe esa seguridad normativa por parte de la persona en que, de ser abrogada su libertad, la norma estará vigente.

Comparto la perspectiva del honorable profesor Salazar (2020) cuando expresa:

Los delitos no se clasifican delitos de dominio del hecho y delitos de infracción de deber, sino solo en delitos de de infracción de deber. En forma más específica, todos los delitos previstos en la parte especial del código penal son injustos penales de infracción de deber, porque el fundamento de su criminalización radica en el quebrantamiento de deberes jurídico-penales que son fundamentales para la convivencia social. Dichos deberes son de dos clases: deberes generales negativos, que concierne a todos los ciudadanos (intraneus y extraneus) y deberes especiales positivos, que competen solo a determinados sujetos (intraneus). Los referidos deberes son de naturaleza personal, inmediata e instransmisibles, no pueden delegarse ni compartirse (p. 199-200).

Con lo establecido, considero menester alejarse de argumentos fenotípicos, ontológicos, pues solo tendrían validez en el ámbito fenomenológico —mundo del ser. Es necesario acudir a argumentos teleológicos, normativos, sistemáticos —mundo del deber ser. El injusto penal “se caracteriza por la infracción de un deber o norma de comportamiento jurídico-penal, independientemente de si dicha infracción produce o no un resultado lesivo, cuantitativo en el plano ontológico” (Salazar, 2020, p. 59).

Por su lado, Feijoo (2007) sustenta lo siguiente:

La normativización dentro de la ciencia del derecho penal implica un punto de partida metodológico ajeno a las fundamentaciones de tipo ontológico. Esa inicial des-ontoligización canalizada a través de las referencias de la política criminal a una racionalidad teleológica y valorativa ha ido dando lugar a una progresiva normativización a medida que la teoría se ha ido desligando de sus anclajes ontológicos (p. 62-64).

            Asimismo, Monroy (1998) expresa en breves líneas: “el Derecho se ubica en el mundo de los objetos culturales, como perteneciente al campo de la cultura, y por ende, significa que poesee un sentido, un contenido valioso y debe ser comprendido como fenómeno espiritual” (p.23).

Por último, Aranzamendi (2011) alega:

Las ciencias culturales se plasman en bienes extraidos de la naturaleza a los cuales da forma y uso, en servicios materiales, donde radica la organización social o de regulación de conducta humana. Por lo cual el derecho se ubica en el campo de las ciencias culturales. Entonces, la cultura es todo lo que el hombre ha decidido valorar.

Centrándonos en el tema materia de debate, es fundamental mencionar las siguientes aportaciones, que lograrán obtener mayor entable de las premisas que son la matriz del presente escrito.

El profesor Feijoo (2007) manifiesta lo siguiente:

La sociedad se compone de comunicaciones pero no de seres humanos, estos pertenecen al entorno de la sociedad. El ordenamiento jurídico solo comunica consigo mismos (los seres humanos no comunican) y ya no consiste en un sistema de normas dirigidas a individuos (p. 26-27).

Aranzamendi (2011) logra discernir dos ejes centrales, sosteniendo que:

Los problemas de la filosofía del Derecho y la ciencia del Derecho, siguen siendo: la ontología jurídica o el problema del ser, es decir, el mundo del ser, que comprende todo aquello que ocurre, acontece y pertenece a las normas de naturaleza juridica. El problema del deber ser del Derecho (como debe ser la conducta) prescribiendo el comportamiento de la persona, es decir, el enjuiciamiento crítico del Derecho positivo desde un determinado sistema de valores, de como debe ser el Derecho.

El profesor Huamán (2016) nos ilustra alegando que:

El ser, se construye sobre la base de una constatación de la realidad y del funcionamiento empírico de la misma; el debe ser, no se erige sobre la realidad empírica, sino -a través de un proceso de selección- en lo que la sociedad desea que suceda, expresando dicha voluntad en una norma (p.118).

El profesor Aranzamendi (2011) cataloga lo siguiente:

Al Derecho por su condición cultural, que garantiza el orden jurídico-social, y hace prevalecer los valores que dan cohesión vital a una sociedad. Por lo tanto, el objeto de estudio de  la ciencia jurídica es el estudio de las normas de comportamiento que rigen las relaciones sociales.

Concluimos los párrafos anteriores con la siguiente reflexión de Vallardo (1972):

Normatividad es deber jurídico, tras ello existe el deber objetivo y universal. Partir de la libertad origina explicar el Derecho, y con él los objetos culturales. Por lo tanto, el ser al que se refiere el Derecho, no es un ser causal, sino un ser normativo; no puede haber hecho jurídico alguno fuera del derecho. Los hechos jurídicos son construidos por el Derecho.

III.

Sumergiéndonos en la esencia de este escrito, es vital compartir el concepto de persona que tiene gran relevancia cuando se realiza interpretaciones en el Derecho penal, pues, su foco de movimiento es ende a la persona en Derecho. Esto es, lo lejano al Derecho penal, es considerado entorno, no tiene relevancia penal, pero tampoco puede coexistir sin el; aquello viene teniendo sustento con la tesis de la autopoieses.

El destacado profesor Huamán (2016) alega :

El sistema solo reconoce como válidas aquellas unidades que sean el resultado de los procesos internos de operaciones del sistema. De esta forma, existen muchas unidades que son complementarias, giran en torno al sistema, pero simplemente no forman parte de él. Estas unidades reciben el nombre de entorno (p. 51).

La autopoiesis es un término acuñado por los científicos chilenos Humberto Maturana y Francisco Varela, quienes sostienen: “La existencia de un sistema radica en su capacidad de producir y reproducir sus elementos constituyentes” (Maturana y García, 1998, p. 73). Aterrizando en el argumento, se diría que: “el inimputable que infringe la norma no la desacredita. Su conducta carece de relevancia comunicativa, se trata solo de naturaleza (entorno de una sociedad entendida como comunicación y nada más que comunicación)” (Feijoo, 2007, p. 50).

Persona es sustento de expectativa normativa, para con la sociedad. El individuo no tiene la capacidad de emitir mensajes comunicativos para con el Derecho penal. Por lo tanto, la persona tiene la  posibilidad de respetar la vigencia de la norma. Para construir la imputación, uno de sus presupuestos es que existan mensajes comunicativos de vital relevancia. Por ello, “todo delito es, al menos, una lesión de deber” (Lampe, 2003, p. 37).

Comunicación relevante, cual su primer presupuesto, es que exista la capacidad para comunicar. Ello será previsto por cada sistema jurídico específico —derecho civil, comercial, laboral (disciplinas jurídicas).

El catedrático Cancho (2017) establece lo siguiente:

Persona en el derecho penal es un estatus de imputabilidad, de aquél a quien se le reconoce Derechos y obligaciones, esto es, alguien competente para desautorizar la vigencia de la norma. Por lo tanto, la persona es una cosntrucción social y no dado por la naturaleza (p. 189).

En este orden de ideas, el honorable profesor Jakobs (2004) expresa: “persona no es un ser naturalístico ni ontológico, sino un constructo social” (p.22).  Asimismo, Jakobs (2006) sostiene: “el autor es tomado en serio en cuanto persona; pues si fuera incompetente no sería necesario contradecir su hecho” (p. 24).

Además, en palabras del profesor Jakobs (2015), se alega:

No se trata de una preferencia de determinadas personas o grupos, esto es: no de un derecho especial de casas aisladas o de partes aisladas de la sociead, sino de una estructura normativa caracterizadora de una y solo una sociedad y en esa situación las instituciones les competen a todos. (p. 117-118)

Entonces, el injusto penal es vulneración de deberes y derechos. Considero, que la pena no es más que la re-estabilización del infractor [persona] para con la sociedad y el Derecho. Sin embargo, el infractor no termina siendo más o menos persona por su cometido, aún el Estado y el Derecho siga respetando dicho status, pues, tenemos el Debido proceso.

Por último, Mizrahi (2004) manifiesta que “Hegel justifica la pena sobre ningún razonamiento retributivo (como sí lo hace la postura kantiana) sino solo sobre la base restitutiva” (p. 19). No me detendré en este estadio [la pena], no es materia del presente escrito. Finalizo con lo siguiente: “La pena no debe ser entendida naturalistamente como un mal que sucede a otro mal, sino comunicativamente como un restablecimiento de la validez de la norma” (Feijoo, 2007, p. 50).

IV.

Ahora pasaremos a brindar horizontes, con ánimo de haber sentado bases de la posición defendida en el presente escrito, lo cual modestamente intenté expresar en líneas anteriores.

Comparto que “los sistemas psico-físicos son solo entorno que, como mucho, produce ruido, inquieta. El derecho penal se encuentra desligado de la ética, la moral y la política -ruido-, lo cual no influye directamente en la comunicación jurídica” (Feijoo, 2007, p.27). Ejemplificando, diríamos: F dispara con un arma de fuego a X, y este es lesionado tras el disparo. Algunas posiciones dirían que se vulneró un bien jurídico, la vida, y por lo tanto se activará los lienzos del derecho penal. Lo relevante es que el autor vulneró sus deberes y derechos, per se quebrantó las esferas de libertad de otro miembro de la sociedad.

Normativamente se debe analizar si F tiene la capacidad de emitir mensajes comunicativos válidos, y que estos mensajes formen parte del sistema penal, contrario sensu, la pena no sería la respuesta. Lo relevante es la defraudación a sus deberes y Derechos, que la sociedad, el Estado y el Derecho, le ha concedido. Esto es: “La norma jurídica no es una cuestión abstracta sino precisamente un mecanismo de orientación jurídica de los ciudadanos en la realidad” (Polaino-Orts, 2009, p.37).

¿Expectativa normativa? ¿Objeto de protección? ¿Bien jurídico? Lo que la sociedad ha creído conveniente darle sustento y origen de mantenimiento de las disciplinas jurídicas, no olvidando que tiene que estar sujeto a la ley (normas internas) y al precepto constitucional (normas externas). Ilustra el profesor Huaman (2013) expresando:

La razón de ser del sistema penal pasa a ser la protección de la identidad normativa de la sociedad, esto es, del conjunto de expectativas que tiene una sociedad y que alcanzan un grado de importancia en la misma, las cuales se han institucionalizado y expresado en el sistema jurídico a través de normas constitucionales en principio y que luego son protegidas a través de normas penales. (p.52)

Esa garantía que brinda el Derecho penal a la sociedad, al reprochar conductas prohibidas, no es más que el respeto a la identidad normativa mediante la dialéctica —persona, Estado y Derecho. ¿Quiénes pueden infringir sus deberes y Derechos? La persona-jurídica individual [persona] y la persona-jurídica colectiva [empresa].

Se considera que: “para la intervención del derecho penal, es conditio sine qua non que el sujeto activo —cuyo comportamiento calificado como delito— quebrante valores jurídicos que se encuentran protegidos en una ley penal” (Sánchez, 2020, p. 59).

Brevemente analizaremos someramente una arista de la legítima defensa. Por una parte, tenemos alguien que abroga la esfera de libertad de otra persona —atacante, y por otro lado alguien que confía y aplica lo establecido en la norma —atacado. Se origina lo siguiente: “si no es así decae la norma, decae la justicia, y decae el Derecho, porque no sería social ni normativamente realizable el concepto de persona ni tampoco la plena juridicidad” (Polaino-Orts, 2009, p. 52).

Finalizo con estos breves párrafos. Concuerdo con la premisa del profesor Polaino-Navarrete (2006) cuando sostiene que: “el que pretende ser tratado como persona debe dar a cambio una cierta garantía de que se va a comportar como persona” (p.70).

El profesor Feijoo (2007) expresa lo siguiente:

Un Derecho penal que permitiera continuas violaciones de los Derechos fundamentes de los ciudadanos para la persecución de delitos no estaría previniendo la desintegración del vigente orden democrático, sino favoreciendolo; y un Derecho penal que basara la imposición de penas en criterios de responsabilidad objetivo-causalistas acabaría contribuyendo a destruir determinadas concepciones normativas de las personas y de la vida social (p. 79-80).

V.

En este orden de ideas, sostenemos que la persona jurídica-colectiva sí puede incurrir en responsabilidad penal, dado que esta es vista como institución normativa, y sí tiene la capacidad de emitir mensajes comunicativos. De igual manera, los criterios de la imputación normativa, le serían aplicables.

Necesitamos de un Derecho penal que no lastime más de lo que supuestamente se ha lastimado. Me explico: Ante la situación de una conducta prohibida, se presume que se ha vulnerado deberes y Derechos. En el proceso penal, el ius puniendi no puede sobrepasar vallas que el propio proceso ha delimitado. El juez no le es fiel a los hechos, ni a las partes procesales, este es fiel a las garantías de un determinado proceso.

El injusto penal se cataloga en dos aristas, la primera es que no se configura solo con la realización de la conducta jurídico-penal prohibida [consumación], también, con la creación de la conducta jurídico-penal prohibida [tentativa], con fundamento en el Artículo 16 del código penal peruano.

Esta evolución científica-jurídica donde la persona ya no es individuo, sino se institucionaliza [normativiza] mediante la imposición de deberes generales negativos y especiales positivos, es lo que diferencia a un Estado social, democrático y constitucional de Derecho, de un Estado liberal.


Bibliografía:

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Jakobs, G. (1996). Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional. Madrid: Civitas.

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