Por Carla Navarro Fernández, asociada Principal del Área Inmobiliaria y Saneamiento de Tierras del Estudio Rubio Leguía Normand y Asociados.

  1. Introducción

El Certificado de Inspección Técnica de Seguridad en Edificaciones (“Certificado ITSE”) es el documento en el cual consta que el establecimiento objeto de inspección (“Establecimiento”) cumple con las condiciones de seguridad, esto es, que se tienen controlados los riesgos vinculados a la actividad que se desarrolla en este, para lo cual se cuenta con los medios y protocolos correspondientes.[1]

El presente artículo pretende analizar las últimas disposiciones en materia de Certificados ITSE, atendiendo al contexto actual de la pandemia por el COVID-19, y su concordancia o no con las actuaciones de las autoridades involucradas en los procesos de su aplicación, a fin de plantear estrategias de acción considerando los derechos de los agentes económicos que operan en los Establecimientos.

  1. Alcances teóricos y prácticos de la prórroga excepcional de renovación de los Certificados ITSE

Con fecha 10 de mayo de 2020, se publicó el D. Leg. N° 1497: “Decreto Legislativo que establece medidas para promover y facilitar condiciones regulatorias que contribuyan a reducir el impacto en la economía peruana por la emergencia sanitaria producida por el COVID- 19” (“D. Leg. N° 1497”), el cual se mantiene vigente a la fecha. Dentro de sus Disposiciones Complementarias Transitorias, se encuentra la siguiente (“DCT”):

“Tercera.- Prórroga de la renovación del certificado ITSE

Otórgase una prórroga de un (1) año más contado desde la expedición del nuevo Certificado ITSE, a los establecimientos cuyos certificados de inspección técnica de seguridad en edificaciones hubieran vencido en el marco del Decreto Supremo que declara Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19 aprobado por el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, comprendiendo también sus prórrogas. (…)”

Se aprecia que el Gobierno estableció una prórroga a la renovación de aquellos Certificados ITSE que vencieran en el marco del Estado de Emergencia Nacional por la pandemia del COVID-19 (“EEN”), declarado mediante D.S. N° 044-2020-PCM y sus prórrogas. Además, la DCT señala que: (i) los Certificados ITSE deberán ser nuevos, esto es, no aquellos renovados con anterioridad a la declaratoria de EEN; y (ii) los administrados deberán mantener las condiciones de seguridad en sus Establecimientos.

No obstante, en la práctica, se han venido generando distintas actuaciones a nivel de los Gobiernos Locales, debido a interpretaciones diversas de la norma en cuestión, algunas de las cuales son analizadas en las siguientes líneas.

2.1. La vigencia del EEN y los Decretos Supremos que lo declaran y prorrogan

Algunas municipalidades argumentan que, al hacer mención la DCT al D.S N° 044-2020-PCM y sus prórrogas, entonces dicha DCT solo resulta aplicable a aquellos Certificados ITSE vencidos durante la vigencia del EEN, que estuviera comprendida dentro de la vigencia de dicho D.S N° 044-2020-PCM y sus prórrogas. Ello, porque estas últimas normas fueron derogadas mediante D.S. N° 184-2020-PCM de fecha 30 de noviembre de 2020.

Por tanto, aquellos Certificados ITSE vencidos a partir del 01 de diciembre de 2020 no son prorrogados en mérito a la DCT, sino que deben ser sujetos a los procedimientos de renovación regular, conforme a la normatividad vigente. Y de no hacerlo, entonces se incurre en infracciones administrativas que devendrían en la imposición de sanciones administrativas y/o clausuras de los Establecimientos.

Al respecto, cabe señalar que el D.S. N° 184-2020-PCM, si bien derogó el D.S N° 044-2020-PCM y sus prórrogas, mantuvo vigente el EEN al declararlo nuevamente. De este modo, se ha continuado con la vigencia del EEN[2],  hasta el último D.S. N° 041-2022-PCM que lo prorroga hasta el 31 de mayo de 2022.

Por lo anterior, una adecuada interpretación de la DCT es que esta resulta aplicable a aquellos Certificados ITSE vencidos durante la vigencia del EEN, el cual comprende todas sus prórrogas, sin perjuicio del Decreto Supremo que las prorrogue.

En similar sentido ha sido interpretado por el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (“MVCS”), mediante Carta N° 011-2022-VIVIENDA/VMCS-DGPRCS-DC de fecha 04 de febrero de 2022, en respuesta a una consulta ciudadana referente a la prórroga del Certificado ITSE en el marco del D.L. N° 1497 (“Carta”):

“El Estado de Emergencia Nacional, declarado inicialmente por el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM3 y derogado a través del Decreto Supremo Nº 184-2020-PCM, el cual, a su vez, continua con la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de las personas a consecuencia de la COVID-19 y establece las medidas que debe seguir la ciudadanía en la nueva convivencia social.

Este último dispositivo normativo ha sido continuamente prorrogado por los Decretos Supremos Nº 201-2020-PCM, Nº 008-2021-PCM, Nº 036-2021-PCM, Nº 058-2021-PCM, Nº 076-2021-PCM, Nº 105-2021-PCM, Nº 123-2021-PCM, Nº 131-2021-PCM, Nº 149-2021-PCM, Nº 152-2021-PCM, N° 167-2021-PCM, N°174-2021-PCM, N° 186-2021-PCM, y N° 010-2022-PCM por el plazo de veintiocho (28) días calendario, a partir del martes 1 de febrero de 2022.” (subrayado agregado).

De este modo, mediante la Carta, la Dirección General de Políticas y Regulación en Construcción y Saneamiento del MVCS concluye que los Certificados ITSE que, por ejemplo, vencieron el 31 de enero del 2022, son prorrogables por un (1) año adicional, siempre que se presenten, de manera concurrente, las condiciones siguientes: (i) que se haya encontrado vigente el EEN; y (ii) que se haya encontrado vigente la DCT.

Ahora bien, cabe precisar que la Carta no ostenta el carácter de vinculante. Ciertamente, el TUO de la Ley Nº 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones (“Ley N° 29090”)[3] señala en su artículo 10 que:

10.Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento

(…)

El Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento emite opinión vinculante sobre la normativa de su sector relacionada a las materias de habilitaciones urbanas y edificaciones.[4]

(…)”

Dicha disposición, emitida en el año 2018, recién se materializó al año siguiente con la Directiva General N° 001-2019-VIVIENDA-DM denominada “Procedimiento para la atención de solicitud de emisión de opiniones vinculantes del Ministerio de Vivienda Construcción y Saneamiento, en materia de habilitaciones urbanas y edificaciones”[5].

Como se aprecia, la atribución brindada al MVCS de emitir opiniones vinculantes, se restringe a las materias que atienden la regulación para ejecutar procesos de habilitaciones urbanas y edificaciones. En ese sentido, bajo el marco normativo vigente, no resultaría viable solicitar al MVCS opiniones vinculantes sobre materias relacionadas a Certificados ITSE (o Licencias de Funcionamiento)[6]; requisitos ambos para el desarrollo de actividades económicas por parte de los agentes en sus Establecimientos, y que se rigen por normas distintas a la Ley N° 29090.[7]

En ese sentido, las consultas actuales que se realizan ante el MVCS sobre Certificados ITSE, solo procederían al amparo del derecho de petición previsto en el artículo 122° del TUO de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General (“Ley N° 27444) [8], tal y como sucedió en la Carta.

2.2. El carácter automático de la prórroga excepcional de la renovación

Algunas municipalidades también argumentan que la prórroga de renovación de los Certificados ITSE regulada en la DCT deberá ser solicitada por el administrado, a fin de que le sea emitida una respuesta por parte del Gobierno Local aprobando dicha solicitud, e incluso, en algunos casos, le sea emitido un nuevo documento sobre el Certificado ITSE. De lo contrario, no se activará el supuesto contemplado en la DCT, por lo que de no contar con una prórroga autorizada que permita la continuación de la vigencia de los Certificados ITSE, entonces se incurre en infracciones administrativas que devendrían en la imposición de sanciones administrativas y/o clausuras de los Establecimientos.

Asimismo, señalan que aceptar una renovación automática supondría que se deba realizar inspección inopinada de manera inmediata, para lo cual, ante un supuesto de observaciones por la autoridad edil, el administrado podría tener poco tiempo en subsanarlas y así contar con un Certificado ITSE vigente.

Al respecto, cabe mencionar que la propia Exposición de Motivos del D. Leg. N° 1497 (“Exposición de Motivos”) le otorga carácter automático a la prórroga de renovación de los Certificados ITSE, precisando además que el plazo de 1 año será contado desde la fecha en que se expidió el certificado.

De este mismo modo, la Exposición de Motivos indica que: “ello no restringe la posibilidad que las municipalidades deban desarrollar las actividades de fiscalización que correspondan para evitar vulneraciones a las condiciones de seguridad del establecimiento y mantener el orden público (…)”[9]

En efecto, las municipalidades tienen la obligación de ejecutar labores de fiscalización de las actividades económicas, entre ellas, la programación de visitas de inspección de seguridad en edificaciones (“VISE”), actividades de oficio que permiten verificar que, entre otros, el Establecimiento cumple o mantiene las condiciones de seguridad, y cuenta con Certificado de ITSE y/o informe favorable, pudiendo imponer las sanciones a que hubiera lugar en el caso de incumplimiento[10]. Por tanto, los administrados deben mantener las condiciones de seguridad consideradas para el otorgamiento de los Certificados ITSE.

En ese sentido, las disposiciones vigentes no obligan al administrado a solicitar la prórroga de renovación de los Certificados ITSE. Tampoco obligan a municipalidades: (i) a pronunciarse expresamente, sea emitiendo actos resolutivos de aprobación de las prórrogas de renovación y/o emitiendo nuevos Certificados ITSE por los plazos prorrogados; ni (ii) a realizar inspecciones inmediatas a los Establecimientos, dado que siempre podrán programar las VISE. Con ello, es labor de las dependencias de Fiscalización el tomar en cuenta los plazos y prórrogas establecidas en dichos certificados, en concordancia con lo regulado por la DCT.

Ahora, también es cierto que, en la práctica, los administrados pueden comunicar a los Gobiernos Locales sobre la activación de prórroga de sus Certificados ITSE en mérito al D. Leg. N° 1497. Pero ello en ningún caso deberá entenderse como un reemplazo de las funciones normativas a cargo de las municipalidades.

  1. Estrategias de acción frente a las diversas interpretaciones normativas en materia de prórroga excepcional de renovación de los Certificados ITSE

Dado que las opiniones vinculantes “tienen una enorme importancia práctica en la medida que orientan la interpretación que los operadores jurídicos del derecho administrativo realicen en la aplicación práctica de sus instituciones al interior de un procedimiento administrativo”[11], resulta necesaria la dotación de facultades al MVCS para emitir opiniones vinculantes en materias relacionadas a Certificados ITSE (y Licencias de Funcionamiento).

De esta manera, dichas opiniones vinculantes tendrán la calidad de fuentes del procedimiento administrativo[12] que se desarrolla en las municipalidades para emitir Certificados ITSE (y Licencias de Funcionamiento), lo cual debiera incluir aquellas regulaciones de excepción (como es el caso del D. Leg. N° 1497); y serán de aplicación y cumplimiento obligatorio para todos los actores involucrados.

Mientras tanto, y en la medida que las interpretaciones municipales anteriormente analizadas pueden resultar perjudiciales a los derechos de los agentes económicos que operan en los Establecimientos, resulta viable evaluar, para cada caso particular, la interposición de denuncias por barrera burocrática ilegal ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI.

En efecto, una barrera burocrática supone una exigencia, requisito, limitación, prohibición y/o cobro que imponga cualquier entidad, dirigido a condicionar, restringir u obstaculizar el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o que puedan afectar a administrados en la tramitación de procedimientos administrativos sujetos a las normas y/o principios que garantizan la simplificación administrativa.[13]

En mérito a lo anterior, es posible considerar que tales interpretaciones de los Gobiernos Locales suponen barreras burocráticas ilegales, ya que conllevan a desconocer la aplicación de la DCT, esto es, la prórroga excepcional de renovación de los Certificados ITSE que se encuentran vencidos durante la vigencia del EEN (esto es, hasta el día de hoy); y, además, el carácter automático de dicha prórroga. Todo ello obstaculiza ciertamente en la permanencia de los administrados en el mercado, dado que sus Certificados ITSE considerados vencidos y sin prórroga automática, conllevan a que sus Licencias de Funcionamiento sean también consideradas vencidas, lo cual impacta negativamente en las operaciones que realizan en los Establecimientos.

  1. Conclusiones y recomendaciones
  • Si bien, conforme al D. Leg N° 1497, el Gobierno estableció una prórroga a la renovación de aquellos Certificados ITSE que vencieran en el marco del Estado de Emergencia Nacional por la pandemia del COVID-19, en la práctica, se han venido generando distintas actuaciones a nivel de los Gobiernos Locales, debido a interpretaciones diversas de la norma en cuestión, las cuales conllevan a desconocer la vigencia de la norma en el marco del EEN que rige hasta hoy, y además, el carácter automático de la prórroga de renovación.
  • Sumado a lo anterior, no existe marco normativo vigente que permita solicitar al MVCS opiniones vinculantes sobre materias relacionadas a Certificados ITSE (o Licencias de Funcionamiento). Con ello, existe un riesgo latente de infracciones administrativas por considerar a los Certificados ITSE como vencidos y sin prórroga automática, que devendrían en la imposición de sanciones administrativas y/o clausuras de los Establecimientos.
  • Frente a lo anterior, se proponen las siguientes estrategias de acción: (i) dotar de facultades al MVCS para emitir opiniones vinculantes en materias relacionadas a Certificados ITSE (y Licencias de Funcionamiento), de manera que se consideren fuentes del procedimiento administrativo que se desarrolla en las municipalidades para emitir dichos documentos, lo cual debiera incluir aquellas regulaciones de excepción (como es el caso del D. Leg. N° 1497); y (ii) evaluar, en cada caso particular, la interposición de denuncias por barrera burocrática ilegal ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI. De este modo, también se asegura la permanencia de los agentes económicos que operan en los Establecimientos.

[1] Incisos d) y e) del artículo 2, del D.S. N° 002-2018-PCM, “Decreto Supremo que aprueba el Nuevo Reglamento de Inspecciones Técnicas de Seguridad en Edificaciones”, publicado el 05 de enero del 2018 (“Reglamento ITSE”).

[2] A través de sucesivas prórrogas, derogaciones y emisiones de nuevos Decretos Supremos.

[3] Aprobado por el Artículo 1 del Decreto Supremo N° 006-2017-VIVIENDA, publicado el 28 de febrero de 2017.

[4] Párrafo incorporado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1426, publicado el 16 de septiembre de 2018.

[5] Directiva aprobada por Resolución Ministerial N° 070-2019-VIVIENDA, publicada el 28 de febrero de 2019.

[6] A mayor abundamiento, de una revisión a las opiniones vinculantes realizadas por el MVCS en el portal web https://ww3.vivienda.gob.pe/dv_/consultas-frecuentes.html , ninguna se encuentra referida a Certificados ITSE (ni Licencias de Funcionamiento).

[7] Dentro de las normas aplicables a los Certificados ITSE y Licencias de Funcionamiento, tenemos al Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento y los formatos actualizados de Declaración Jurada (“Ley Licencia de Funcionamiento”); el Reglamento ITSE, la Resolución Jefatural Nº 016-2018-CENEPRED/J, Manual de Ejecución de ITSE; y al propio D. Leg. N° 1497.

[8] TUO aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, publicado el 25 de enero del 2019.

[9] Exposición de Motivos del D. Leg. N° 1597 (p. 27).

[10] Artículos 12 y 15 de la Ley Licencia de Funcionamiento; y artículos 2.ab y 64.2 del Reglamento ITSE.

[11] Ramón Huapaya Tapia. El artículo V de la ley del procedimiento administrativo general o el Derecho Administrativo como Ordenamiento Jurídico. En Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General Ley No. 27444.

[12] Conforme al artículo 2.9 de la Ley N° 27444.

[13] Artículo 3.3 del Decreto Legislativo Nº 1256, que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas.

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