La cláusula penal en la praxis contractual

En resumidas cuentas, la cláusula penal implica un resarcimiento adelantado que se establece mediante un porcentaje o monto fijo, cuya activación no requiere prueba alguna.

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Por Roger Vidal Ramos, doctor y magíster en Derecho Civil por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Postgrado en arbitraje de inversiones en  American University  Whashington Collegue of Law (Estados Unidos).

SUMARIO: 1. Introducción / 2. Cláusula penal / 3. Reducción de la penalidad / 4. Penalidad en contratación pública / 5. Laudos de arbitrajes ilustrativos / 6. Consejos finales para una adecuada aplicación de la penalidad en la praxis contractual / 7. Conclusiones / 8. Bibliografía

  1. Introducción

La cláusula penal sigue representando un tema controversial en el ámbito del derecho de las obligaciones y en otras áreas del derecho, como en las contrataciones estatales. Omitir el tratamiento de esta institución constituiría un gran desacierto por cuanto la penalidad, tanto en su negociación y la ejecución en la práctica contractual cobra un notable protagonismo en la contratación pública y privada, pues siempre existe la necesidad de asentar a mantener  las condiciones de equidad jurídica y económica entre el acreedor y el deudor con el fin de conservar estable la relación contractual.

Por tales motivos no es válido asegurar que la cláusula penal exclusivamente asegura los intereses del acreedor al imponer un deber de resarcimiento al deudor, pues los intereses de este último también son protegidos por la cláusula penal. Lamentablemente nuestra legislación aún no ha logrado regular las diversas modalidades de penalidad, como si lo realiza la praxis contractual, por lo que, esta exposición ofrecerá algunos aportes a tal fin.

  1. Cláusula penal

Se trata de un acuerdo o pacto establecido en cualquier tipo de contrato (arrendamiento, comodato, compraventa, contrato de consorcio, franquicia, etc.) cuya finalidad es conseguir que el deudor pueda resarcir al acreedor ante posibles incumplimientos del contrato. La doctrina define a la cláusula penal como una estipulación contractual, por la que uno de los contratantes queda obligado a ejecutar una prestación con fines resarcitorios ante el supuesto probable de la inejecución imputable al deudor.

La imposición de esta estipulación usualmente corresponde al interés del acreedor exigido al deudor, no obstante, esta relación no descarta que pueda tratarse de una cláusula penal reciproca, ya que dependerá de los alcances del contrato.

Con relación a la cláusula penal, nuestro Código Civil en el artículo 1343 indica que es requisito para la ejecución de la cláusula la inejecución de lo establecido en el contrato (incumplimiento imputable al deudor por dolo o culpa). En tal sentido, no se requiere acreditar necesariamente los daños contractuales ocasionales; sin embargo, debería ser necesario contar con alguna prueba que sustente la aplicación de esta penalidad.

En resumidas cuentas, la cláusula penal implica un resarcimiento adelantado que se establece mediante un porcentaje o monto fijo, cuya activación no requiere prueba alguna. Asimismo, esta cláusula resulta ser una estrategia preventiva, por cuanto el acreedor, con el fin de manejar un esquema económico del contrato, impone esta penalidad que incentiva a que el deudor cumpla lo estipulado en el contrato, tanto en el plazo como en la forma de ejecución contractual pactada.

  1. Reducción de la penalidad

Nuestro ordenamiento jurídico reconoce la autonomía privada, la cual, contextualizada en el tema que concierne al presente artículo, implica un consentimiento de las partes con respecto a la fijación de una penalidad impuesta al deudor por el acreedor, de carácter económico y jurídico. Adicionalmente, bajo el principio de inmutabilidad del derecho de las obligaciones, se concibe que ninguna penalidad podría ser modificada pues implicaría desconocer la autonomía privada.

Sin embargo, partiendo del supuesto que la penalidad se materialice en una cantidad excesiva o desproporcionada, es decir, una penalidad elaborada con mala fe; el deudor cuenta con la posibilidad de acudir a la sede judicial o arbitral con el fin de solicitar una reducción equitativa del monto de la penalidad (artículo 1346 del código civil). Este accionar procesal está facultado por nuestro Código Civil, ejercer la pretensión de reducción de la penalidad deberá estar sustentada en una prueba contundente, que acredite el exceso  y la mala fe de la penalidad desproporcionada, tal como en el siguiente caso hipotético : Un contrato de locación de servicios establece que la contraprestación que percibiría un abogado por sus servicios de asesora legal se fija en la suma de de S/. 100,000.00, y la penalidad sujeta al incumplimiento de sus obligaciones se estipula en la penalidad de S/. 200,000.00; en este escenario, la penalidad es claramente abusiva, desproporcional, y desprovista de toda argumentación legal y asidero económico.

  1. Penalidad en la contratación pública

El Código Civil peruano, como ya hemos visto, regula tanto la estipulación de la cláusula penal como su reducción; sin embargo, no es posible encontrar una regulación expresa de la misma en el contexto de la contratación pública, razón por la cual, debe de trasladarse el razonamiento del ámbito privado a la práctica de la contratación pública. Realizar esta comparación del tratamiento de la penalidad en ambos contextos, resulta pertinente en la medida que existe una similitud entre la praxis de la ejecución de las penalidades en los contratos de obra pública y de obra privada; ya que ambas, usualmente, parten de ciertos supuestos que siempre se presentan en la planificación de un contrato.

Al respecto, Morón Urbina[1] (2016) sobre la contratación pública, expresa que:

“En principio, la penalidad tiene por finalidad tener una función reparadora o indemnizatoria de los posibles perjuicios que se pueda producir a la entidad por el incumplimiento del contratista, la penalidad se vincula con la responsabilidad civil contractual.”

En atención de este fragmento, es necesario ilustrar lo repasado con algunos ejemplos: supongamos que se está frente a un contrato de  ejecución de obra correspondiente a la construcción de un hospital (contratación de obra pública). En el contrato, la entidad le impone al contratista varias penalidades, entre ellas la penalidad por ausencia de equipos declarados en la propuesta técnica y que en la obra no se encuentren presentes.

El procedimiento para corroborar que efectivamente se haya incumplido con lo estipulado es el informe que emita el supervisor de obra donde declararía que no se encuentran presentes en la obra los equipos previamente mencionados en el contrato. Frente a esto la imputación de la penalidad contaría con un asidero de fondo y forma: el fondo corresponde a la ausencia de los equipos prometidos en la propuesta técnica, mientras que la forma es la aplicación estricta del procedimiento en el cual se realizó el informe y la notificación al contratista para que haga su descargo pertinente.

Un ejemplo similar se esboza en la participación del personal clave; supóngase que en la propuesta técnica se indica que se requiere de 05 ingenieros ambientales y 03 arquitectos; sin embargo, al momento de realizar la debida inspección del campamento, se encuentra que solo están presentes asistentes de ingeniería y solo un ingeniero ambiental.

Al igual que en el caso anterior, la ausencia de personal será anotada por el supervisor del campamento dentro de su cuaderno de obra, y posteriormente emitirá su parte, la cual, cumpliría la función de medio probatorio del incumplimiento de las obligaciones contractuales.

Otro ejemplo de aplicación de las penalidades se encuentra graficada en la entrega de información incompleta y/o con errores, o viciada por la extemporaneidad. Este supuesto tiene lugar cuando el contratista no entrega la información completa o lo realiza fuera de plazo y/o con errores, razón por la cual, procede la ejecución de la penalidad —la cual requiere de un informe previo y una notificación al contratista incumplidor—. Otro supuesto se desarrolla cuando el ingeniero residente de obra no se encuentra de forma permanente; al igual que el ejemplo anterior, la penalidad requiere de informe y notificación previa por parte del inspector.

En la misma línea es pertinente atender los criterios de la opinión del OSCE 027-2010/DTN: Doble función de la aplicación de la penalidad por mora “(…) la[s] penalidades por mora tienen por finalidad, incentivar al contratista a cumplir con los plazos establecidos en el contrato; por tanto, se deduce que la penalidad por mora sanciona el retraso en la ejecución de las prestaciones a cargo de los contratistas, constituyéndose como el mecanismo coercitivo idóneo para asegurar el cumplimiento oportuno de las obligaciones asumidas por ellos. Adicionalmente a lo expuesto, la aplicación de la penalidad por mora cumple una función resarcitoria de los eventuales daños y perjuicios que el contratista haya ocasionado a la Entidad con su cumplimiento tardío, la cual se concibe como un mecanismo destinado a fijar la reparación en caso de cumplimiento tardío y siempre que este incumplimiento sea imputable al deudor”

  1. Laudos de arbitrajes ilustrativos

El primer laudo arbitral (contratación pública) por analizar tuvo como partes a un contratista y el Ministerio de Inclusión y Desarrollo Social, en el cual donde se desarrollan la comunicación y procedimiento de las penalidades. En una de las consideraciones del laudo se indica que, en el caso en cuestión, se informó al contratista mediante un informe sobre la aplicación de penalidades aplicables a causa del retraso en la ejecución de la totalidad de la obra a su cargo.

De este pronunciamiento puede apreciarse la importancia de la comunicación como un requisito de ejecución de las penalidades al contratista, con la finalidad que este último pueda formular sus descargos. En pocas palabras, el laudo mencionado es un claro ejemplo de la importancia no solo de la detección de la penalidad, sino también del cumplimiento de los mecanismos de comunicación pactados en el contrato (carta notarial, correo electrónico, etc.)

Un segundo ejemplo nos sitúa en un litigio entre una empresa minera y una constructora (Cia Minera y Constructora). Se pactaron diversas causales de penalidades dentro del contrato, entre las cuales se configuraban las siguientes: sanción con penalidad por cada día de retraso, por impago de derechos laborales, por falta de entrega de garantías y seguros, por incumplimiento de políticas corporativas y compliance, por ausencia de supervisor, por suspensión de la ejecución de la obra, etc. Cabe precisar que no se permitía la aplicación de las penalidades previstas cuando la obra se suspendía a razón de un eventual estallido o conflicto social (como la toma de carreteras, paralización de actividades, etc.). No obstante, ocurrió una situación particular en la cual la constructora no solicitó por escrito que no se apliquen penalidades y no comunicó en su momento los casos fortuitos o de fuerza mayor, ante la ausencia del aplicar el procedimiento establecido en el contrato, el contratista no logro solicitar la inaplicación de la penalidad por retraso  atribuido a los  conflictos sociales.

  1. Consejos finales para una adecuada aplicación de la penalidad en la praxis contractual

En primer lugar, resulta importante mantener prudencia con los montos que se fijan para las cláusulas penales  y su aplicación razonable  pues cada supuesto de  incumplimiento contractual y la aplicación de la penalidad, se interpreta  conforme a sus particularidades.

En este sentido, no es lo mismo aplicar una penalidad de un contrato de obra por no contar presencia de profesionales o  del impago  de las remuneraciones de los obreros, y  en  aplicar una penalidad en los contratos de arrendamiento entre personas naturales, donde las penalidades más usuales son por la demora de la entrega de la posesión del inmueble o  dar un uso distinto al objeto del arrendamiento.

En segundo lugar, es importante que las partes establezcan bajo qué procedimientos y canales se vincularán; es decir, si se requiere la comunicación por vía notarial o virtual ( correo electrónico y similares) y  si se requiere algún sustento técnico o legal.

Como último punto, es notable que muchos contratos civiles en la actualidad aplican y se nutren de la práctica contractual en contratación pública, en referencia especia a la causal de resolución contractual   por acumulación de penalidades.

Nuestro Código Civil no regula la resolución contractual por acumulación de penalidades sin embargo, la praxis en contratos típicos: arrendamiento, el comodato, el suministro, o los modernos como: franquicia, Joint-Venture y otros, establecen diversos supuestos que, ante el incumplimiento de varios aspectos del contrato, y de mantenerse una acumulación de incumplimientos reiterados  se habilita aplicar la  resolución contractual.

  1. Conclusiones

La cláusula penal constituye un instrumento que mitiga el riesgo previene, y genera los incentivos suficientes para evitar un incumplimiento perjudicial del contrato. Quien normalmente impone la cláusula es el acreedor, en tanto ha entregado una suma por adelantado para que el cumplimiento de la prestación se ejecute; por ello, la penalidad cumple la función de equilibrar la desconfianza inicial que se genera con el deudor. En consecuencia, es importante establecer una cláusula penal equilibrada y, razonable, que cumpla con todos los procedimientos, y que priorice la comunicación.

Finalmente, toda penalidad puede ser modificada o renegociada de acuerdo con la esfera de la autonomía privada y bajo la aplicación de la buena fe contractual a fin de que los contratantes conserven o retomen el iter contractual.

  1. Bibliografía

MORÓN URBINA, J. C., La Contratación Estatal (Lima: Gaceta Jurídica, 2016).


* Conferencia virtual llevada a cabo en el Curso Especializado en Derecho de los Contratos y Responsabilidad Civil, organizado por Amachaq Escuela Jurídica el 19 de marzo del 2022.

**Doctor y magister en Derecho Civil por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con postdoctorado de la Universidad Católica de Paraná – Brasil, con estudios de postgrado en  arbitraje de inversiones American University  Whashington Collegue of Law (Estados Unidos) profesor en las facultades de derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, San Martín de Porres, Universidad Nacional Hermilio Valdizán de Huánuco, Universidad de Huánuco  y Universidad Continental. Director del Capitulo Peruano de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado y presidente del Instituto Peruano de Derecho Civil. Fundador de Estudio Vidal Abogados (www.vmplegal.com) rvidal@vmplegal.com

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[1] MORON URBINA, Juan Carlos. (2016) “La Contratación Estatal”. Primera Edición. Lima: Gaceta Jurídica. p.584.

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