Por Ariana Fiorella Arteaga Ruíz.
Estudiante de Derecho de la Universidad de Piura.
En los últimos años, diversos casos de corrupción han visto la luz, y es aquí donde el Derecho Penal tiene un rol muy importante, ya que, si bien no erradicará dichos actos, busca limitarlos o restringirlos. Por eso, es importante saber cómo utilizar dicha herramienta, y determinar si la intervención resulta necesaria en el caso en concreto.
Por otro lado, es necesario determinar el bien jurídico que busca proteger el Derecho Penal a través de estas regulaciones. Resulta insuficiente afirmar que el correcto funcionamiento de la administración pública es el bien jurídico genérico protegido, según Vílchez Chinchayán[1]. Esto, porque se deben realizar algunas precisiones. A través de la intervención del Derecho Penal, ante la administración pública, se busca mantener las expectativas normativas, específicamente, porque el sujeto activo genera una desvinculación a esas instituciones públicas. Es decir, el Derecho Penal sanciona porque el sujeto activo rompe esas competencias institucionales y pone entredicho sus existencias.
Bajo ese esquema, analizaremos un caso particular. Nos encontramos frente a un fiscal, evidentemente funcionario público[2], que le solicita dinero a un padre de familia para ayudar a su hija, evitando que ésta vaya a prisión. Dicha solicitud de dinero – nos referimos a mil soles específicamente – se dio en reiteradas oportunidades al teléfono celular del padre, y, dicho sea de paso, se llegó a comprobar. La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República resolvió que la conducta configura el delito de concusión[3], regulado en el artículo 382 del Código Penal.
Sin embargo, al tener conocimiento del contexto específico, se determinará si efectivamente nos encontrábamos ante el delito de concusión como dicha Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema lo afirma, o si quizás, nos encontrábamos ante el delito de cohecho, o incluso ante el tráfico de influencias[4] (que no será tratado aquí). Además, nos hacemos la pregunta de si es posible hacer responsable al fiscal por concurso de delitos.
Es determinante delimitar estas zonas opacas de dichos delitos, analizarlos y resolver algunos cabos sueltos, como, por ejemplo, la posición del sujeto activo, el contexto, la contraprestación o beneficio mutuo y el vicio de la voluntad. A partir de ahí, se puede estar en condiciones de responder si la conducta prevista en el art. 382 CP se configuró en el caso que ahora se comenta o, más bien se trata de la conducta sancionada en el art. 393 (cohecho condicionado).
En los delitos anteriormente mencionados, si bien es cierto que se presenta el protagonismo del funcionario público como sujeto activo, es necesario hacer hincapié en que el cohecho propio, resulta ser bilateral (aceptar y recibir). Sin embargo, se ha dejado la puerta abierta también a una unilateralidad, debido al cohecho condicionado (condiciona), como lo deja claro Espinoza Montes[5]. Del caso expuesto, podríamos decir que aquí aún no se dilucida algo.
Hay que tomar en cuenta la posición del sujeto activo en el delito de concusión ya que, al ser un delito de abuso[6], debido al prevalecimiento del funcionario público, actúa con intromisión dentro de la voluntad del particular. Es importante, tener claro que abusar del cargo, no es lo mismo que abusar de sus atribuciones. El abusar del cargo es una figura mucho más amplia ya que, el funcionario público se aprovecha de su condición sin más. Al decir que el sujeto activo abusa de su cargo indebidamente, lo que se hace es enfatizar esa actuación ilegal que realiza el mismo. Por otro lado, el funcionario público en el cohecho condiciona su actuación a cambio de una contraprestación o negociación con el particular. Aquí, podría encontrarse el primer meollo del asunto, ya que, en la concusión, no se busca negociación alguna; es más, el funcionario público no condiciona ni siquiera su actuación a dicha negociación, sino que incide directamente sobre la voluntad del sujeto pasivo. Del caso se desprende que la fiscal busca negociar con el particular, es decir, condiciona su actuación a determinada suma de dinero, a cambio de que no vaya a prisión su hija. Ya no nos movemos ante la concusión evidentemente. Sin embargo, seguiremos desacreditando esta decisión emitida por la Corte Suprema.
Los verbos rectores de la concusión por parte del funcionario público son: obligar o inducir. Se debe entender ese obligar como una coacción por parte del funcionario público sobre el sujeto pasivo; sin embargo, no se niega la posibilidad de que se incluyan también actos de violencia física. Esto puede darse a través de una conducta coactiva o incluso, también a través de una amenaza clara, idónea y potencial. Tomando en cuenta el siguiente verbo, se aprecia a un funcionario público que induce al particular para que le entregue el bien o beneficio patrimonial (presión psicológica). Sin embargo, se debe tener en cuenta que el inducir no configura directamente el delito. En el último verbo se pueden tomar en cuenta consejos, sugerencias e incluso, hasta el silencio. El inducir abarca un miedo por parte del particular, ya sea por perder su trabajo, que no le renueven el contrato o no lo llamen más a contratar con la administración pública. En el caso, podría alegarse una presión psicológica por parte de la fiscal al padre de familia para obtener la suma de dinero, que posteriormente iba disminuyendo ante la negativa de este último. Si reconducimos la decisión por el beneficio económico, que es dinero (asimismo títulos valores), podría entenderse que encaja en concusión. Empero, no debió ser el único criterio a tomar en cuenta para la emisión de cuestionable decisión.
La conducta típica del delito de cohecho condicionado va en de: un donativo, una promesa para donativo o ventaja o, cualquier otra ventaja o beneficio, se incluyen dentro de este último beneficio de contenido patrimonial, reconocimiento u honor, o favor sexual. Es claro, que el sentido de contenido patrimonial abarca el dinero. Por lo que, el caso también pudo encajar aquí, observamos un espacio también para el dinero, la suma de mil soles.
El segundo meollo del asunto va en determinar la incidencia sobre la voluntad del particular por parte del funcionario público. Siguiendo a Vílchez Chinchayán, expresa sobre el delito de concusión que “el condicionar su conducta puede significar que, con la entrega del beneficio, el funcionario realizará un acto a favor del tercero; en caso contrario, realizará uno que le perjudicará”[7]. Se observa que la fiscal condiciona su conducta a favor de una suma monetaria; en este caso, mil soles a cambio de que no vaya a prisión la hija del ya antes mencionado, se demostró la contraprestación a la que se hizo referencias líneas arriba. Que el padre le entregue el dinero al fiscal traería como consecuencia que su hija no sea llevada al penal; caso contrarío, sí iría a prisión. Se demuestra un condicionamiento que perjudica al particular sí rechazase dicha solicitud, como fue el caso.
Por lo que también es necesario tener presente que debería dársele alguna posibilidad al particular, de denunciar al funcionario público y, el primero pueda eximirse de la responsabilidad penal, como se encuentra regulado en España, específicamente en el artículo 426[8] del Código Penal español[9]. Es aquí, donde el Derecho penal, tiene la posibilidad, una vez más de restringir o limitar estos actos corruptos por parte de funcionario públicos.
A todo esto, se concluye que el delito de concusión no da espacio a una negociación o contraprestación, en cambio, en el cohecho condicionado, sí la hay, con independencia si el particular decida aceptar o no. Dicho de otra manera, en la concusión, el funcionario incide sobre la voluntad del particular, incluso hasta viciarla, a través además de violencia o amenaza. En el cohecho condicionado, la situación es diferente, no encontramos lo que pasa en la concusión, aquí la voluntad del particular no se encuentra viciada, él puede aceptar o denegar el condicionamiento del funcionario, como se ha demostrado en el presente caso.
De lo antes expuesto, se evidencia que la Corte Suprema debió condenar a la fiscal por cohecho condicionado, y, no por concusión. Ahora, figura por analizar finalmente es el concurso de delitos que supone la realización de una conducta que genera la realización de varios tipos penales, por lo que resulta posible sancionar una conducta con varios tipos penales. Sin embargo, debido a la desestructuración y estudio que hemos llevado de los delitos antes mencionados, en el caso concreto, no se presenta esa figura. La conducta de la fiscal, en su totalidad, encaja y se reconduce en el delito de cohecho condicionado. Por ende, deviene en necesario que la Corte Suprema tenga un panorama claro de estos delitos con la finalidad de aplicar el tipo penal correspondiente y evitar fallos cuestionables de tal magnitud.
Bibliografía
Abanto Vásquez, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. Lima: Palestra, 2003.
Espinoza Montes, Amelia. Pasión por el Derecho (LP). 28 de febrero de 2020. https://lpderecho.pe/delito-cohecho-pasivo-propio-especificamente-doctrinarios-amelia-espinoza/.
Ossandón Widow, María Madgalena, y Luis Rodríguez Collao. Delitos contra la función pública. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2008.
Riquelme Portilla, Eduardo. El cohecho parlamentario. Pamplona: Aranzadi, 2019.
Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra la administración pública. Lima: Iustitia, 2019.
Vílchez Chinchayán, Ronald Henry. Vilchez R. Delitos contra la Administración pública. Una revisión de la parte general y especial. Una propuesta de reinterpretación. Lima: Editores del Centro, 2021.
Jurisprudencia Nacional
Sentencia de Apelación. 25-2017/LIMA (Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, 19 de noviembre de 2020).
Legislación Nacional y Extranjera
España. Jefatura del Estado. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.Ley Orgánica 10/1995. Aprobado el 23 de noviembre de 1995. BOE, 24 de noviembre de 1995.
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-25444.
Fuentes
[1] Ronald Vílchez, Delitos contra la Administración Pública. Una revisión de la parte general y especial. Una propuesta de reinterpretación. (Lima: Editores del Centro, 2021), 67-76.
[2] Entiéndase, funcionario público también al servidor público.
[3] Sentencia de Apelación N° 25-2017-LIMA, fundamento jurídico noveno.
[4] Sentencia de Apelación N° 25-2017/LIMA, fundamento jurídico segundo.
[5] Amelia Espinoza, «El delito de cohecho pasivo propio. Aspectos específicamente doctrinarios, por Amelia Espinoza | LP», LP, 28 de febrero de 2020,
https://lpderecho.pe/delito-cohecho-pasivo-propio-especificamente-doctrinarios-amelia-espinoza/.
[6]Ronald Vílchez, Delitos contra la Administración Pública. Una revisión de la parte general y especial. Una propuesta de reinterpretación. (Lima: Editores del Centro, 2021), 21.
[7] Ronald Vílchez, Delitos contra la Administración Pública. Una revisión de la parte general y especial. Una propuesta de reinterpretación. (Lima: Editores del Centro, 2021), p. 398.
[8] “Artículo 426 del Código Penal español:
Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos”
[9] España, Jefatura del Estado. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, Ley Orgánica 10/1995, aprobado el 23 de noviembre de 1995, BOE, 24 de noviembre de 1995, artículo 426, https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-25444.
