Por Ramiro Durand, abogado Colegiado de la PUCP, graduado con Mérito del Master en Derecho y Economía en la Universidad Queen Mary University of London.
El derecho de la construcción es, en gran medida, derecho civil aplicado. Sin embargo, los usos y complejidad del sector hacen necesario que existan profesionales del derecho que conozcan el negocio y sus riesgos. Así, es importante para un abogado de construcción tener en cuenta: (i) la existencia de gran asimetría de información entre el cliente y el contratista que ejecutará la obra y (ii) la fluctuación del poder de negociación entre las partes durante la negociación del contrato y la ejecución de la obra.
En el mercado es usual que el ofertante de bienes o servicios posea mayor información que el consumidor sobre los productos a ser intercambiados (Mishra & Cort, 1998). Esto es especialmente cierto en el sector de construcción y es una condición que, usualmente, solo se incrementa durante la ejecución del contrato.
Las empresas de construcción son empresas altamente especializadas, enfocadas tanto en la dirección de proyectos como en la construcción de obras. Estas dos prácticas, que en un primer momento parecen sinónimas, otorgan a la empresa constructora una ventaja considerable sobre su cliente. La empresa contratista tiene profesionales que han dedicado su vida profesional no solo a la ejecución de obras de infraestructura; sino también, al manejo de relación de clientes, flujo de caja en las obras, proveedores, subcontratistas, procura de equipos, eventos de fuerza mayor, etc. Asimismo, en muchos casos tienen un equipo de manejo de reclamos, conocen las posiciones de la jurisprudencia respecto a problemas usuales en los proyectos de construcción, entre otros.
Por otro lado, en la mayoría de casos, el cliente es una empresa que opera en otro sector de la industria. Es una empresa especializada, pero cuyas fortalezas no están enfocadas a lidiar con los detalles del manejo de un proyecto o la supervisión de un contratista. Es más, una empresa cliente probablemente tenga la condición de tal solo una vez en el transcurso de su operación, por lo que especializarse al nivel de una empresa contratista es inviable e innecesario.
Naturalmente, esto genera que el contratista tenga mayor y mejor información antes del inicio de la obra. Durante la ejecución, este hecho incrementa. Así, solo el contratista conoce los costos reales en lo que incurre, la calidad de materiales que adquiere, los motivos de los atrasos en su propia ejecución, lo defectos de sus servicios, el método constructivo, costos efectivamente incurridos y otros aspectos de la ejecución de la obra que impiden al cliente medir correcta y/o oportunamente los impactos en costo y plazo de la obra.
Teniendo en cuenta lo señalado anteriormente, es importante para una empresa cliente contratar personal capaz de asesorarla y brindar un balance a la asimetría de información. El abogado del cliente tiene como responsabilidad estructurar un contrato suficientemente general para impedir que se limite el accionar de ambas partes ante los imprevistos de las obras y a la vez detallado en los requerimientos que debe cumplir el contratista. Por su parte, el abogado del contratista luchará por lo opuesto. Este profesional luchará por un contrato muy específico en la cantidad y tipo de obligaciones que recibe a su encargo, de esta manera podrá tener mejor base pare reclamos por trabajos fuera de su alcance y; por otro lado, evitará obligaciones relacionadas a revelar la información privilegiada con la que cuenta.
Para un abogado que no está acostumbrado al sector, un contrato de construcción elaborado por un cliente puede parecer desmedido en sus requerimientos y provisiones; sin embargo, todas estas se hacen en consideración del innegable hecho que el contratista naturalmente tiene una posición de ventaja sobre su cliente. Así un contrato elaborado por un cliente debe tener en consideración lo siguiente:
Tener declaraciones generales sobre el nivel de riesgo que asume el contratista. Así, por ejemplo, es conveniente para el cliente tener declaraciones sobre las condiciones en que entrega el lugar de ejecución de las obras y cuánto riesgo sobre éste asume el contratista. El cliente buscará declaraciones abiertas que otorguen la responsabilidad del lugar de las obras al contratista; por su parte, el contratista evitará tomar responsabilidad sobre condiciones que considere imposibles de prever. Por ejemplo, el contratista evitará asumir responsabilidad por lo que encuentre en el subsuelo o sobre posibles hallazgos arqueológicos. Un punto intermedio de solución, es realizar estudios de suelo y luego, con esta información, las partes podrán decidir sobre la distribución de responsabilidad sobre el mismo.
Es importante también tener pactos relativos a los reportes de obra. Como dijimos anteriormente, es importante tener un equipo de asesoría y supervisión por parte del cliente, pero para que este equipo opere necesita obtener información que el contratista no entregará a menos que se encuentre obligado contractualmente. Así, es importante detallar la información que debe ser transmitida en los reportes, la periodicidad con la que serán presentadas estos reportes de obra, fechas de corte de la información y consecuencias por el incumplimiento. Esto es aplicable a herramientas como los reportes semanales y cronogramas de ejecución de la obra. Estas herramientas son esenciales para que un equipo supervisor pueda medir adecuadamente el avance de la obra.
Exigir información no es suficiente, también es importante fijar un nivel de detalle. Así, un cronograma de ejecución de obra puede tener una actividad descrita de una manera simple, que no permita determinar cuando está siendo realmente impactada por un evento externo al contratista. Este insuficiente nivel de detalle permite al contratista demandar plazo y costo adicional que no le corresponde. Por ejemplo, supongamos que (i) tenemos un contrato que no obliga al contratista a tener un cronograma con un nivel de detalla adecuado y permite al contratista tener un cronograma con una actividad denominada “construcción de muro” y, (ii) que la pintura necesaria para la construcción del muro se retrasa por causas no imputables al contratista. Con falta de detalle, puede dar la impresión de que la falta de pintura atrasa toda la actividad “construcción de muro”. Sin embargo, si tuviésemos un cronograma adecuado, la actividad de muro podría estar desmenuzada en varias subactividades. Una primera subactividad podría ser diseño de mezcla, luego mezcla, luego construcción en ladrillo, luego tarrajeo y finalmente pintura. Con un detalle como el descrito se aprecia claramente que un evento como el “retraso de pintura” realmente no afecta a la construcción del muro hasta su última subactividad, lo que impide que el contratista exija impactos en costo y plazo que no le corresponden.
También es importante la oportunidad de presentar información. Es común en la ejecución de un contrato de construcción que existan eventos que otorguen al contratista el derecho de exigir un mayor plazo o precio de ejecución. Así, por ejemplo, puede existir un evento de fuerza mayor, el acto de un tercero o un incumplimiento del propio cliente que faculte al contratista a una compensación extra. Para un abogado que no practique habitualmente dentro de la rama de la construcción puede resultar extraño que se limite el derecho a exigir compensación por estas causales a un contratista; sin embargo, ello es común. De esta manera, es cotidiano encontrar pactos que establezcan que el contratista tiene un periodo de tiempo para presentar sus cotizaciones de reclamo, de lo contrario abandona el derecho. La razón de estos pactos es simple, un problema se soluciona cuando es detectada de forma temprana y es el contratista el que se encuentra en mejor posición de detectar estos problemas. De esta manera, pactos como los descritos incentivan al contratista a, al menos, detectar e informar problemas de manera oportuna. Esta información puede ser utilizada por el cliente para mitigar daños y tomar acciones que beneficien a su proyecto.
Hemos descrito durante la redacción de este artículo pactos comunes en el contrato de construcción que pueden parecer leoninos, pero que tienen origen en la posición de desventaja que la asimetría de la información otorga al cliente. ¿Cómo lograr estos pactos y condiciones? El cliente y sus asesores deben tener en cuenta el poder de negociación que poseen y cuando lo pierden.
Así, en durante la negociación del contrato, el cliente está en una posición predominante que le hace capaz de apropiarse de la renta económica del proyecto (el exceso de su valor sobre el costo). El cliente tiene mayor poder de negociación. Luego de la firma del contrato, la situación de ambas partes cambia y se hacen dependientes (Ive, 2008). Existen varias razones para este mayor poder de negociación del cliente. La más simple es que el cliente cuenta con el financiamiento del proyecto y los posibles contratistas se encuentran habidos a ganar el contrato. Además, el cliente también puede incrementar este poder de negociación al crear procesos de licitación que pongan en competencia directa a los proveedores para obtener el contrato. Estas reglas no son absolutas, por ejemplo, es posible que sea necesario un contratista con alta especialización, experiencia o espalda financiera que hagan que el poder de negociación sea equitativo o cambie enteramente a favor del contratista.
Lo mismo es aplicable al cambio de poder de negociación. Una vez iniciada la obra, el contratista se apodera de ella; esto es normal en la mayoría de proyectos. La especialización del contratista, la diferencia de información, los costos de movilización y desmovilización de una obra y la incertidumbre que genera un proceso de resolución de un contrato de ejecución compleja hacen que el contratista adquiera un gran poder de negociación luego del inicio de las obras. A estos costos de resolución, deben sumarse también los costos de incorporar un nuevo contratista a la obra. Así, un nuevo contratista incorpora nuevos costos de movilización de personal y equipos, no tiene información sobre la obra que asume (lo que genera atrasos) y puede considerar como necesarios retrabajos generando aún más sobrecostos. Todo esto debe ser considerado por el cliente, por lo que muchas veces el cambio de contratista luego de la firma del contrato es inviable. Esto es utilizado por el contratista para obtener mejores condiciones luego de suscrito un contrato. Una vez más, existen excepciones a esta situación. Es posible que el cliente sea una empresa con la necesidad de obras regulares (por ejemplo, una empresa minera) y/o que estas obras sean muy simples (por ejemplo, construcción de ductos), lo que genera una gran cantidad de oferta y le da un peso mayor a la gestión comercial durante la ejecución. Un contratista en estas condiciones tiene en mente que desea obtener la siguiente obra de su actual cliente, lo que permite al cliente conservar su poder de negociación inicial.
Esta realidad debe ser conocida por todos los profesionales involucrados en la obra, especialmente los abogados. El abogado del cliente debe aprovechar esta situación para incorporar todos los pactos al contrato que solucionen o compensen la asimetría de información de la obra. Asimismo, durante la ejecución contractual, el abogado y administradores del contratista intentará formas creativas de dejar de seguir un contrato que probablemente les es desfavorable. Presentarán, por ejemplo, reclamos con una apariencia de que lo invocado no se debe regir por las disposiciones más estrictas del contrato o intentarán que sus solicitudes sean negociadas por vías alternativas distintas a las pactadas contractualmente.
Un pacto con el que los clientes suelen “retener” poder de negociación es el que involucra a las llamadas “Ordenes de Cambio”. Una orden de cambio, por lo general, es un instrumento reglado contractualmente mediante el cual el cliente encarga alcance adicional al contratista bajo ciertas condiciones. Este alcance adicional es compensando en costo y plazo a favor del contratista; sin embargo, el contrato tiene límites claros sobre cuánto puede cobrar el contratista por estos trabajos (por ejemplo, puede existir una exclusión de pago a los denominados gastos generales). Pero, ¿por qué incluir estos pactos al momento de la firma del contrato cuando pueden pactarse adendas al mismo? Una primera razón es celeridad. El cliente tiene como interés hacer cambios oportunos a la obra, una adenda puede demorar en ser negociada y ocasionar sobrecostos al proyecto. Además, las condiciones con las cuales se emite la orden de cambio son regidas por el contrato, el cual fue pactado cuando el cliente tenía mayor poder de negociación; así, el cliente evita renegociar acuerdos en un momento de la ejecución de la obra en el que no cuenta con poder de negociación.
En conclusión, un abogado de construcción no solo tiene como obligación conocer las normas que rigen los contratos civiles sino, también, el negocio que apoya. Así, es importante tener en cuenta la distribución de riesgos que debe asumir cada parte y las distintas etapas de un proyecto. Esto, con el objeto de negociar u omitir en la mesa de negociación, los pactos que benefician a la parte que asesora.
