El funcionario de hecho en Perú

"en nuestra realidad nacional el funcionario de hecho no es solo ilegal sino también inconstitucional por ir en contra del principio de legalidad"

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Por: Enrique Encina Ibarra
Bachiller en Derecho por la Universidad de Lima. Socio en Leiva Calderón Abogados. Fundador de la Sociedad Especializada en Estudios de Litigios Penales.

Sumario: I. Introducción; II. El Funcionario Público; II.1. ¿Quién es un funcionario público en Perú?; II.1.a. Concepción Administrativa; II.1.b. Concepción Penal; II.1.c. Diferencia entre ambas concepciones; II.2. Funcionario de hecho; II.2.a. El funcionario de hecho en el extranjero; II.2.b. El funcionario de hecho en Perú; II.2.c; Características de un funcionario de hecho; II.2.d. El funcionario de hecho y el principio de legalidad; III. Conclusiones.

I. Introducción

En este breve trabajo pretendo analizar – sin entrar a detalle de imputaciones en casos específicos – si existe base jurídica nacional que ampare que algunas fiscalías de nuestro país utilicen la figura del funcionario de hecho, la cual si bien es cierto es reconocida en doctrina y jurisprudencia extranjera es dudosa su legitimidad en nuestro ordenamiento jurídico. Por ello se revisará también la normatividad de otros países en la misma materia.

II. El Funcionario Público

Antes de empezar a desarrollar quién es un funcionario de hecho o si éste realmente puede ser invocado en el sistema peruano, considero pertinente centrarnos brevemente en quién y qué es un funcionario público. Intentaré evitar de plano cualquier referencia a que un funcionario público es un ciudadano con una relación especial de sujeción a la administración pública, pues como sabemos no sólo los funcionarios públicos ostentan esta condición; por ejemplo, los presos y los que han celebrado contratos con el Estado también se ven afectados por ésta.

III.1. ¿Quién es un funcionario público en Perú?

Entonces centremos brevemente nuestra atención a delimitar ¿quién es un funcionario público? Para responder esta pregunta hay que tener presente que este concepto puede ser abordado desde dos visiones: (i) concepción administrativa; y, (ii) concepción penal.

III.1.a. Concepción administrativa

Para darnos una aproximación legal a esta concepción podemos revisar el numeral 1 del artículo 4 de la Ley Nro. 28175 (Ley Marco del Empleo Público), en donde se nos indica que funcionario público es “el que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas”. Esta misma norma nos indica que el funcionario público puede ser: (i) de elección popular directa y universal; (ii) de confianza política originaria; (iii) de nombramiento y remoción regulados; y, (iv) de libre nombramiento y remoción.

Así, podemos advertir que el concepto de funcionario público en esta concepción resulta ser restringida, pues no abarca la totalidad de las relaciones que existen entre el Estado y un ciudadano al que se le haya investido alguna facultad de actuación. Es decir, no asemeja el concepto de funcionario público a un servidor público ni a un empleado de confianza; tampoco es cualquier persona que se encuentre inmersa en la carrera administrativa.

Esto encuentra mayor peso cuando revisamos el artículo 4 del Decreto Supremo Nro. 05-90-PCM (Reglamento de la carrera administrativa), en cuanto señala que se considera funcionario público “al ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son los determinados por ley”.

Como ejemplo de funcionarios públicos podemos tomar los señalados en el artículo 39 de nuestra Constitución Política, es decir, al Presidente de la República, Congresistas, Ministros, miembros del Tribunal Constitucional, entre otros. Sin perjuicio a que esa lista no es excluyente ni constituye un numerus clausus.

Por otro lado, si bien es cierto, en distintas normas se suele utilizar la referencia de funcionario y servidor público conjuntamente, incluso desde un aspecto lingüístico social se pueden percibir como sinónimos; no obstante, estos conceptos legales se encuentran diferenciados. Específicamente, el numeral 3 del artículo 4 de la Ley Nro. 28175 (Ley Marco del Empleo Público) clasifica a los servidores públicos en cuatro tipos: Directivo superior; Ejecutivo; Especialista y De apoyo.

III.1.b. Concepción penal

Por su parte, el derecho penal ha decidido asumir una concepción algo más amplia del concepto de funcionario público, esto de conformidad con el artículo 425 del Código Penal, el cual incluso parece hacer una semejanza – al no establecer diferenciación en su numerus apertus – entre el concepto de funcionario y servidor público, ambos distintos como ya hemos visto en la concepción administrativa. Sin embargo, para su correcta interpretación y aplicación deberemos remitirnos a las normas de carácter extrapenal.

Así, el referido artículo nos indica que para efectos penales serán considerados como funcionarios públicos o servidores públicos: (i) los que están comprendidos en la carrera administrativa; (ii) los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular; (iii) todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial; (iv) los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares; (v) los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional; (vi) Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades; (vii) los demás indicados por la Constitución Política y la ley.

Esta concepción amplia ha sido justificada por la Corte Suprema de Justicia, en la Revisión de Sentencia Nro. 503-2017/Callao al momento de indicar que: “Se trata de un concepto nutrido por ideas funcionales de raíz jurídico-política y acordes a un concreto planteamiento político-criminal que exige atribuir la cualidad de funcionario conforme a unas funciones y metas propias del Derecho Penal, no siempre coincidentes con el Derecho Administrativo” .

Es importante indicar que esta concepción amplia no es propia del derecho penal peruano. Por ejemplo, el Código Penal Español en su artículo 24 da una concepción de quién puede ser calificado como funcionario público. Dicho artículo ha sido desarrollado jurisprudencialmente por el Tribunal Supremo Español, en donde también se ha reconocido que este concepto en materia penal tiene una amplitud mayor y no puede subordinarse a la concepción administrativa .

Asimismo, la Revisión de Sentencia anteriormente señalada nos indica – citando a Mir Puig – que para el Derecho Penal se exige que para ser considerado funcionario o servidor público: (i) un elemento referido a la participación en el ejercicio de funciones públicas; y, (ii) un título de habilitación de dicha participación, que puede ser triple: disposición de ley, libre elección, o designación o nombramiento por autoridad competente -determinante de un vínculo con el Estado o sus entidades, incluidas las empresas públicas o de economía mixta . Sin perjuicio de que estas exigencias están realizadas y enfocadas a la normatividad española; no obstante, en lo que corresponda es aplicable en nuestro entorno.

Aunado a esto, internacionalmente podemos encontrar el concepto de funcionario público en dos instrumentos. El primero de estos es la Convención Interamericana contra la Corrupción, la cual en su artículo I define al funcionario público como “cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos”.

En esa misma línea se encuentra el literal a) del artículo 2 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción que amplía el alcance del concepto a las personas que ejerzan función pública según la definición interna de cada Estado Parte.

Vamos encontrando entonces que la justificación para que el derecho penal amplíe la concepción administrativa respecto a quién puede ser considerado como funcionario público se da en razón a la complejidad de estructuración y organización de la Administración Pública. Toda vez que esta se encuentra dotada de múltiples relaciones con individuos que pueden incidir en su regular funcionamiento y sería erróneo no poder atribuirle responsabilidad penal a aquellas personas que, incluso de manera temporal, breve o leve, adquieren deberes funcionariales hacia el Estado.

Por lo que, habiendo encontrado las particularidades esenciales de cada concepción; debo precisar que es en razón a esta última concepción que empezaré a desarrollar si es correcta la figura de funcionario público de hecho, más allá del reconocimiento en instrumentos internacionales o jurisprudencia que esta pueda tener.

III.1.c. Diferencia entre ambas concepciones

Por último, antes de empezar a definir qué es un funcionario de hecho y sus características tengo que hacer algunas precisiones que nos permitirán advertir con más claridad el motivo por el cual tanto la concepción administrativa como penal se encuentran diferenciadas y no se pueden conciliar para efectos jurídico-legales en nuestro país.

Según la concepción restringida, un funcionario público no puede ser considerado como tal únicamente por el vínculo material – cualquiera sea éste – que ostente con la Administración Pública. Esto principalmente porque en relación con la Administración Pública, el derecho ha generado diversos vínculos jurídicos cuya naturaleza deviene principalmente en el ámbito administrativo, laboral, civil y/o penal. Volviendo de esta manera complejo el título de relación existente en estos casos; sin embargo, la manera más idónea de identificarlos es a través de sus actos válidos, los cuales pueden ser: (i) actos administrativos; (ii) actos jurídicos; (iii) actos políticos; y, (iv) actos jurisdiccionales.

Así, resultaría imposible administrativamente hablando que un simple locador de servicios sin facultad ni competencia otorgada pudiera emitir, por ejemplo, actos administrativos. Por tanto, desde ya empezaré indicando que desde una perspectiva meramente administrativa en el derecho peruano el concepto de funcionario público de hecho no existe y no puede existir; sin perjuicio a ello, será materia de análisis posterior si en materia penal se justifica o no la utilización de este concepto.

No comparto la opinión al no haberle encontrado sustento legal – ni jurídico – de que la figura del funcionario de hecho tenga un sustento primigeniamente administrativo en la legislación peruana – como veremos más adelante caso distinto ocurre en el extranjero -; en efecto, asumir que administrativamente sería válido la figura de un funcionario público de hecho, nos trae a un problema de aplicación jurídica respecto a la calidad y validez de sus actos; así como de la legitimidad y legalidad de su actuación.

Por ejemplo, si se diera el caso de que un individuo por su propia voluntad asume funciones del Presidente de la República y convoca a elecciones generales ¿el sistema electoral debería iniciar y darse por válida la convocatoria a elecciones generales? O ¿si este declara la guerra a un país vecino, los miembros del Ejército Peruano le deberían obediencia? Es claro que ante estas preguntas la respuesta lógica es no.

No obstante, estoy al tanto que esta posición extremista del usurpador de funciones puede ser fácilmente rebatida, indicando que sólo podría ser clasificado como funcionario de hecho el que tiene un nombramiento o título nulo (distinto es hablar de anulado o revocado), posesión pacífica del cargo y licitud en sus actos. El problema con esta posición es que, en primer lugar, la nulidad del nombramiento no tiene como consecuencia que los actos que haya emitido durante su designación hayan sido en razón a que de hecho ocupaba el cargo, esto porque en realidad durante el lapso de tiempo que transcurrió tenía legalidad en su actuación y estos en su mayoría se conservarían por seguridad jurídica.

Por otro lado, la nulidad es una sanción que debe estar indicada expresamente en la ley; por lo que ¿cómo identificamos que un funcionario público de confianza (como lo es un Ministro) haya sido designado de forma nula? De aceptar la tesis de que el título nulo genera un funcionario público de hecho, nos encontramos ante una interrogante aún mayor ¿cuándo existe un título nulo? Y ¿qué ocurre con los actos que este funcionario público emitió durante su cargo? Además, es erróneo asumir que administrativamente se le pudiera considerar como funcionario público a un individuo que tenga posesión pacífica del cargo y que sus actos sean lícitos, esto es indiferente para nuestro derecho administrativo.

Advirtamos entonces que administrativamente hablando lo que nos interesa de un funcionario público es que sus actos se dirijan a la satisfacción de la función pública que ostentan. Mientras que en un ámbito penal se amplía este espectro de interés para poder reprimir las conductas socialmente indeseadas y desincentivar que los individuos que tengan vínculo y deberes funcionariales para con la Administración Pública no afecten su regular funcionamiento. En ese sentido, sería absurdo que se absuelva a alguien a pesar de haberse demostrado su participación como autor del delito de abuso de autoridad del artículo 376 del Código Penal, por demostrarse que no tiene la calidad de funcionario sino de servidor público; igual de absurdo sería sancionar por dicho delito a un particular.

El principal problema que encuentro es que se quiere partir de una confusión conceptual, no es lo mismo un funcionario público en ámbito administrativo que en el ámbito penal y no lo son por fundamentos distintos. Mientras que en el ámbito administrativo se delimita con precisión y se reserva la calidad de funcionario público a los altos mandos del Estado que tienen en su poder una función pública, para el derecho penal se debe considerar funcionario público a cualquier individuo que adquiera un deber funcionarial de cuidado con relación al correcto y regular funcionamiento de la Administración Pública.

III.2. Funcionario de hecho

Habiendo ya delimitado la existencia de este concepto únicamente desde la concepción penal de funcionario público debemos ahora encontrar las características propias y a qué se le conoce como funcionario público de hecho. ¿Estamos realmente frente a una figura válida? ¿Se aplica correctamente en nuestro país? ¿Es válido asumir que las funciones públicas pueden ser ejercidas por cualquier persona que tenga un título nulo, posesión pacífica y uso lícito del cargo?

III.2.a. El funcionario de hecho en el Extranjero

Como es lógico, el concepto de funcionario de hecho no es exclusivo ni único de nuestra jurisprudencia . Si bien indiqué anteriormente que la conceptualización del funcionario de hecho no tiene sustento legal administrativo en nuestro país, distinto es el caso – por ejemplo – de Colombia y Costa Rica, países en donde este concepto está ampliamente desarrollado y reconocido sin mayor inconveniente.

Cabe resaltar que principalmente me centraré en estos países a fin de no hacer demasiado extenso este trabajo. Sin perjuicio a ello, no desconoceré el desarrollo doctrinal elaborado en España por autores como Juan Luis De la Vallina Velarde e Inés Olaizola Nogales, entre otros, que han permitido la elaboración conceptual de la figura jurídica que está siendo materia de análisis

 El funcionario de hecho en Colombia

En Colombia, a diferencia de nuestro país, sí existe esta figura reconocida jurisprudencialmente en vía contenciosa administrativa donde se analiza el principio de la primacía de la realidad o, como ellos lo denominan, principio de la realidad sobre las formas. Así, tenemos basta jurisprudencia que desarrolla la figura del funcionario de hecho; no obstante, están principalmente dirigidas al reconocimiento de esta figura para efectos laborales. Por tanto, podemos ver algunas aproximaciones y el desarrollo que ha tenido este país vecino sobre la figura materia de análisis.

En primer lugar, tenemos que se puede originar principalmente en dos momentos: (i) períodos de normalidad institucional; y, (ii) períodos de anormalidad institucional. Este último es una excepcionalidad y corresponde a escenarios como una guerra, desastres naturales, revoluciones, entre otras.

El primer supuesto es el relevante para nuestros fines, así los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son :

 Que existan de jure el cargo y la función ejercidos irregularmente;
 Que se desempeñe de la misma forma y apariencia como la persona regularmente designada ; y,
 Ejercicio de las función pública con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta situación .

Entonces, según la doctrina de este país, un funcionario de hecho es aquella persona que sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario . De esta forma, de acuerdo con su doctrina, el funcionario de hecho existe en los cuatro casos siguientes :

a) Cuando sin nombramiento ni elección conocidos, un individuo desempeña un puesto público bajo tales circunstancias de reputación o aquiescencia que inducen al público a considerarlo como funcionario legítimo;
b) Cuando la elección o el nombramiento han existido y son válidos, pero el funcionario ha dejado de cumplir un requisito o condición legal;
c) Cuando ha habido elección o nombramiento pero el funcionario es inelegible, o falta competencia al órgano que lo nombró o eligió o hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia, y esas circunstancias son desconocidas por el público; y,
d) Cuando el nombramiento o elección se han hecho de acuerdo con una ley que más tarde es declarada inconstitucional.

De esta forma, advertimos que el desarrollo jurisprudencial y doctrinal que en este país ha generado la aplicación de esta figura ha sido uniforme en cuanto a su reconocimiento administrativo y laboral. No obstante, no he encontrado pronunciamiento respecto al funcionario de hecho en el ámbito penal, si bien esto puede ser atribuido a la brevedad de la investigación, también debo señalar que la regulación penal de Colombia en este aspecto parece ser más completa que la nuestra.

Mientras que en nuestro país el artículo 425 del Código Penal se limita a conceptualizar al funcionario o servidor público como un individuo que tenga una relación de iure con el Estado, sin importar la calidad o régimen de la misma, es de observar que no hace referencia alguna al funcionario de hecho. Distinto es el caso del Código Penal Colombiano, pues éste sí lo contempla, pero lo incluye dentro del supuesto de funcionario público de derecho, que en su legislación adquiere la denominación de servidor público. ¿Cómo es esto posible? Pues según la redacción de su artículo 20: “(…) se consideran servidores públicos (…) los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria (…)”.

Por tanto, si bien puede resultar conflictivo en nuestro país al delimitar la validez o no de la figura de funcionario de hecho; el Derecho Penal Colombiano ha decidido zanjar esta discusión a través de una adecuada – en mi opinión – técnica legislativa que es concordante con su sistema jurídico y constitucional en donde se ha reconocido la calidad de funcionario o servidor público al particular que ejerce funciones públicas, que en sentido lato viene a ser lo que denominamos funcionario público de hecho, a diferencia del caso peruano.

Sin perjuicio a lo anteriormente señalado, para entender mejor la aplicación de esta figura en Colombia se debe analizar no sólo el contenido administrativo sino el laboral público con el que está íntimamente desarrollado. Siendo que en materia penal es difícil su aplicación al ya estar regulado en su Código Penal.

 El funcionario de hecho en Costa Rica

En el caso de Costa Rica la existencia o no de un funcionario público de hecho se zanja de plano al ser reconocido por la Ley General de la Administración Pública que en su artículo 115 define al funcionario de hecho como: “ (…) el que hace lo que el servidor público regular, pero sin investidura o con una investidura inválida o ineficaz, aun fuera de situaciones de urgencia o de cambios ilegítimos de gobierno, siempre que se den las siguientes circunstancias: a) Que no se haya declarado todavía la ausencia o la irregularidad de la investidura, ni administrativa ni jurisdiccionalmente; y b) Que la conducta sea desarrollada en forma pública, pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho”.

Asimismo, el artículo 116 nos indica que: “1. Los actos del funcionario de hecho serán válidos aunque perjudiquen al administrado y aunque éste tenga conocimiento de la irregularidad de la investidura de aquél. 2. La Administración quedará obligada o favorecida ante terceros por virtud de los mismos”. Por tanto, la regulación administrativa reconoce la existencia de esta figura legal, siendo que tiene características similares a las ya analizadas. No obstante, es importante resaltar que se considera funcionario público de hecho a la persona que mantiene un título habilitante cuestionado durante el tiempo que se resuelva la controversia.

Por su parte, en el ámbito penal el Código Penal de Costa Rica es particular en cuanto su reconocimiento como funcionario público, el cual es tan amplio que incluso reconoce como tal al particular que trata de aprehender o aprehende en flagrancia a los autores de los delitos de resistencia y atentado, de conformidad con el artículo 313 de su Código Penal. Sin embargo, no existe mayor mención ni definición sobre quién puede y debe ser considerado funcionario público, por lo que se entiende se deben aplicar los conceptos administrativos.

Sin perjuicio a ello, a razón de los instrumentos internacionales de los cuales se hizo mención en párrafos anteriores; en el 2004, éste Estado aprobó la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en donde su artículo 2 hace referencia a la criminalización de las conductas cometidas por los funcionarios de hecho; tal y como indica su segundo párrafo: “(…) Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión”.

Dilucidando así cualquier duda que pudiese existir respecto sobre si era posible o no sancionar por infracción del deber al funcionario de hecho reconocido a nivel administrativo. Siendo que su sistema jurídico-legal reconoce en todos los ámbitos, incluso regula, a la figura de funcionario de hecho, es pertinente resaltar que se diferencia en mucho de nuestro sistema.

III.2.b. El funcionario de hecho en el Perú

Partamos entonces distinguiendo al concepto peruano y a la figura extranjera. Podemos advertir que en Costa Rica, el funcionario de hecho está debidamente reconocido tanto en la ley administrativa como en la ley penal, haciendo que de esta forma no exista una incongruencia o incompatibilidad en su sistema jurídico. Por su parte, en Colombia a nivel penal se han ahorrado la discusión con una correcta legislación que equipara al particular que ejerce función pública como un funcionario público de derecho, esto aunado al hecho de que la figura del funcionario de hecho tiene amplio desarrollo jurisprudencial y doctrinario.

Sin embargo, en nuestro país nuestro sistema no se encuentra en la misma situación de compatibilidad en la que se encuentran los sistemas extranjeros. Toda vez que, como ya se esbozó, existe una distinción conceptual entre el funcionario público en el ámbito administrativo y en el ámbito penal; conceptos que no llegan a conciliarse e incluso son incompatibles entre sí. De igual manera, a nivel administrativo nuestra legislación no reconoce ni valida al funcionario de hecho como una figura legal válida.

No obstante, en nuestro país al parecer se ha decido aplicar esta figura, a pesar de la evidente ilegalidad de la misma. En ese sentido es menester revisar qué es para nuestro país o qué han entendido los jueces por un funcionario de hecho.

En principio, si bien la Corte Suprema e incluso el Tribunal Constitucional han hecho referencia al administrador de hecho de fondos públicos o funcionario de hecho , será importante revisar su fundamentación jurídica más que su revisión y análisis de los hechos. De esta forma, me centraré en la sentencia de fecha 29 de mayo de 2003 de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima correspondiente al caso “Bedoya de Vivanco” e intentaré responder la pregunta ¿cuál fue el sustento legal que fundamentó la aplicación del funcionario de hecho?

Así, si nos dirigimos a la fundamentación jurídica de dicha sentencia en donde encontramos esencialmente 4 citas extranjeras que se han utilizado para la argumentación, desarrollo y aplicación del concepto de funcionario de hecho: (i) Guiseppe Maggiore correspondiente a Bogotá, Colombia; y, (ii) Sebastián Soler correspondiente a Argentina en 1951; (iii) Fermín Morales Prats y Oscar Morales García correspondiente a España; (iv) Erleans de Jesús Peña Ossa correspondiente a Colombia.

De este modo podemos advertir la errada aplicación de conceptos extranjeros para sustentar una condena. Cuando realizamos citas de autores no nacionales debemos ser muy cuidadosos de revisar si su sistema jurídico es acorde con el nuestro, pues a diferencia de lo que se puede creer, el Derecho puede tener diversos matices y variaciones según la legislación de cada país, si bien el concepto de una determinada institución jurídica puede llegar a ser similar no necesariamente se aplicará de la misma forma en Perú, habrá incluso casos que no se podrá aplicar por no tener sustento legal o ir contra la Constitución.

Como revisamos anteriormente en Colombia su legislación penal es bastante precisa en cuanto reconoce y considera como funcionario público al denominado “funcionario de hecho”; por lo que es lógico que los autores de dicho país analicen la posibilidad de la aplicación de este concepto que está desarrollado ampliamente en su jurisprudencia; sin embargo, eso no implica que éste concepto como tal pueda ser trasladado a nuestra realidad, pues nuestra legislación no la ampara.

De igual manera, en el caso español existe considerable doctrina que desarrolla la figura del funcionario público de hecho y si bien su Código Penal no es tan preciso al desarrollar este concepto en sus artículos 24 y 427, no es contradictorio con su sistema jurídico; por lo que su aplicación no resulta ilegal. Similar caso encontramos en Argentina; no obstante, en este país la posición del funcionario de hecho está determinado por el ingreso al ejercicio de la función pública; además, hay que tener presente la configuración propia del Estado Argentino y en este caso la fecha de la cita que data de 1951, considero en este punto que lo más adecuado hubiese sido emplear doctrina actualizada a la fecha de la emisión de la sentencia.

Entonces, de esta breve revisión de la fundamentación jurídica que se utilizó en su momento para justificar una condena advertimos la aplicación del concepto de funcionario de hecho no de un análisis y revisión de nuestra legislación sino de un mero traslado de citas extranjeras que no tienen correlación con nuestro sistema jurídico-legal; obviando así el principio de legalidad y tipicidad incluso realizando una interpretación extensiva del tipo, lo que cualquiera que conozca un mínimo de Derecho Penal sabe que se encuentra prohibido, la ley penal es estricta.

Como ya se precisó en párrafos anteriores, nuestro sistema penal adopta una concepción amplia del concepto de funcionario público, pero siempre dirigido al reconocimiento de una relación de iure con la Administración Pública, tal y como se advierte de los supuestos del artículo 425 del Código Penal; por tanto, no es reconocido en nuestro sistema legal la figura del funcionario de hecho, más allá de su aplicación. De igual manera, no se advierte que a través de la jurisprudencia se haya realizado un desarrollo adecuado de este concepto .

Demás está señalar que no existe equiparación entre el concepto de administrador de hecho en el delito de fraude en la administración de personas jurídicas del artículo 198 del Código Penal con el concepto de funcionario de hecho. Principalmente porque según la redacción de este tipo penal es autor “quien ejerce funciones de administración de representación de la persona jurídica”, siendo congruente así con la normatividad societaria que reconoce que terceros que no hayan sido formalmente designados como administradores ejerzan esta función. No obstante, también se puede entender la diferencia por cuanto en el delito de fraude la administración de las personas jurídicas están en juego relaciones privadas determinadas por la voluntad de las partes e incluso un patrimonio privado, el cual constituye un bien jurídico de libre disposición. Esto a diferencia del funcionario de hecho que se encontraría en el marco de relaciones públicas de iure y la afectación del bien jurídico del correcto y adecuado funcionamiento de la Administración Pública.

III.2.c. Características de un funcionario de hecho

Si bien no existe en nuestro país un desarrollo jurisprudencial adecuado. Sí encontramos que existe cierto desarrollo doctrinario respecto a la figura de del funcionario de hecho. No obstante, hay que precisar que éste se centra en las teorías y reconocimiento extranjero, toda vez que en nuestro país no existe desarrollo ni base legal de la cual se pueda partir para analizarlo.

A efecto de resumen podemos conceptualizar como las características más importantes de un funcionario de hecho como las establecidas en el artículo 115 de la Ley General de la Administración Pública de Costa Rica referidas al desarrollo de la función de forma: (i) pública; (ii) pacífica; (iii) continua; y, (iv) acomodada a derecho o lícita.

Asimismo, conforme desarrolla el profesor César Nakazaki , citando a Fidel Rojas Vargas, los elementos del funcionario de hecho en el derecho penal corresponderían a un concepto restringido, y estos serían: 1) Existencia del cargo; 2) Nombramiento nulo; 3) Posesión del cargo; 4) Posesión pacífica del cargo; 5) Posesión pública del cargo; 6) Apariencia de legitimidad ante el público; 7) Posesión de buena fe del cargo; 8) Finalidad lícita del ejercicio de la función.

Estos elementos que se condicen con el desarrollo de la figura del funcionario de hecho en el extranjero deben ser entendidos como indispensables para su configuración. Por tanto, de existir – por ejemplo – un particular o funcionario (en sentido amplio) que creyera estar legitimado para ejercer una determinada función pública, pero la utiliza de manera ilícita o conociendo de la irregularidad de su nombramiento lo acepta (mala fe) no nos podríamos encontrar frente a un funcionario de hecho.

Pero esto nos lleva a un contrasentido, si el funcionario de hecho siempre debe estar dirigido al cuidado y a la correcta aplicación de su deber funcionarial, al momento de quebrarlo perdería esta calidad, pues uno de sus elementos esenciales habría dejado de concurrir.

III.2.d. El funcionario de hecho y el principio de legalidad

La Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 23 de noviembre de 2004 recaída en el Expediente Nro. 2758-2004-HC/TC , que reconoce por así decirlo la constitucionalidad de la aplicación de la figura del funcionario de hecho en el delito de peculado es controversial desde aspectos constitucionales, pues implica la flexibilización del principio de legalidad.

Es importante señalar que dicha sentencia bajo ningún supuesto puede constituir un precedente válido; como se sabrá este pronunciamiento tuvo dos votos singulares. El primero del Magistrado Juan Bautista Bardelli Lartirigoyen y el segundo de la Magistrada Revoredo Marsano, ambos discrepando de la sentencia de mayoría del Tribunal Constitucional.

Por mi parte suscribo la discrepancia de los Magistrados referidos; sin embargo, considero que la violación al principio de legalidad no se genera necesariamente por la errónea tipificación del tipo penal de peculado sino por la errada lectura que se le dio, y aparentemente se le pretende seguir dando, al artículo 425 del Código Penal.

De esta forma, si bien el referido artículo del Código Penal establece un numerus apertus no podemos darle la lectura amplia y casi arbitraria que reconoce al funcionario de hecho. Como se puede advertir de la propia norma, esta se refiere exclusivamente a los funcionarios de iure, incluso al momento de establecer el numerus apertus se limita a que el funcionario debe estar señalado en la Constitución o en la Ley. Sin embargo, el concepto de funcionario de hecho no tiene reconocimiento constitucional ni legal.

Por tanto, habiéndose tipificado en el código penal la calidad de funcionario público delimitándose como tal a aquel que se encuentra con un vínculo válido de derecho en relación con la Administración Pública, ¿de dónde proviene la idea que se puede aplicar el concepto de funcionario de hecho en Perú, el cual como ya hemos analizado no tiene sustento legal en nuestro país?

Esta pregunta sólo tendría sustento desde un punto de vista de subjetivo de justicia, en donde se sacrificaría la seguridad jurídica y la ley para criminalizar o sobrecriminalizar a un individuo no por su conducta o hecho sino por ser él, lo que constituye un atisbo del derecho penal del autor. La violación al principio de legalidad es manifiesta, no podemos volver a autor a quien la ley no le reprocha la cualidad especial de la conducta, pues caso contrario se contravendría lo dispuesto en el literal d, numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política de nuestro país.

III. Conclusiones

Hemos podido analizar cómo desde un punto de vista estrictamente legal y jurídico el concepto de funcionario de hecho no es amparado por nuestro ordenamiento jurídico, ni siquiera en el ámbito administrativo o penal. Asimismo, advirtamos que si bien este concepto tiene un desarrollo doctrinario y jurisprudencial en el extranjero, esto corresponde a la configuración propia de su ordenamiento legal o praxis judicial, que de una manera uniforme y coherente aplican los conceptos. De igual manera, hemos visto que los fundamentos jurídicos tanto del Poder Judicial como del Tribunal Constitucional no se encuentran debidamente sustentados; siendo que en nuestra realidad nacional el funcionario de hecho no es solo ilegal sino también inconstitucional por ir en contra del principio de legalidad.

A manera de conclusión me gustaría recordar las palabras del profesor Terradillos Basoco, quien nos dice que: “es posible (…) que se pueda comprobar que el desmantelamiento doctrinal de principios garantizadores, se vista como se vista, desempeña una función objetiva -y nunca proclamada- de legitimar formas despóticas de ejercicio del ius puniendi” . En ese sentido, la flexibilización e inobservancia de nuestro sistema jurídico-legal y, evidentemente, los principios que los sustentan no es más que un intento ilegítimo e ilícito de búsqueda de “justicia” por parte de los operadores del sistema judicial.

No obstante, en lugar de aplicar una reforma legislativa y una política criminal acorde a los preceptos que la sociedad busca -que para estos efectos sería la prevención y eliminación de la impunidad de los delitos cometidos por funcionarios públicos-, lo que vemos a diario es que nuestro derecho penal es vilmente interpretado para sustentar decisiones despóticas y arbitrarias.

Lo cierto es que no existe en nuestro país una política criminal adecuada. Lo correcto desde mi punto de vista para evitar este problema sería una pequeña modificación del artículo 425 del Código Penal y agregar un supuesto similar al que regula el Código Penal Colombiano, en donde atribuye la calidad de funcionario público al particular que ejerce función pública de forma permanente o transitoria; y así evitar las discusiones infructuosas a las que nos lleva esta figura.

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